Por Moreira da Silva
Texto publicado na edição de «O Direito» de Dezembro de 1993. O seguinte trabalho foi desenvolvido no âmbito das actividades académicas da disciplina de Direito Comercial II do 5.º ano Jurídico do ano lectivo 1992/1993. Foram, aliás, realizados interessantes trabalhos no âmbito de outras cadeiras que, dentro do possível, tentaremos divulgar.
1. Uma imagem que nos vem da química, ou o ensaio de um método
Quando nos foi sugerido o desenvolvimento deste tema, a primeira imagem que nos ocorreu ao espírito foi uma que nos é dada pela química: se num recipiente com um composto introduzirmos uma divisão sem despejar o seu conteúdo, continuaremos a ter aí o mesmo composto, só que, agora, dividido pelas duas partes desse recipiente.
Não assim se a fractura for levada a cabo através da divisão molecular do produto, por exemplo, através da electrólise, caso em que a separação dos componentes sacrifica a identidade do composto.
Quer dizer, é verificando se a estrutura base do composto — o produto químico ou o estabelecimento — se mantém, em cada uma das suas parcelas, após a divisão, que poderemos afirmar, ainda, as mesmas qualidades, as mesmas características do composto original.
Por uma mera intuição primária parece-nos ser por um caminho semelhante que se há-de traçar a questão da relevância ou irrelevância do trespasse parcial.
II. Em busca do conceito de trespasse
a) A transitividade do verbo e o seu objecto
Ao não querer deixar, na lei civil, um conceito de trespasse, o legislador português cometeu à jurisprudência e à doutrina o encargo de lhe fixar o sentido. Ao tentar desincumbir-se dessa tarefa, tanto uma como outra, porém, depararam com algumas dificuldades de acerto, a que não é alheio o facto de, em matéria fiscal — Dec. n.º 15.289, de 30.03.28 — o legislador ter, aí, arriscado uma definição.
Parece hoje mais ou menos pacífico que as dificuldades derivam do facto de se tratar de uma «noção variável»1, que releva para várias disciplinas, podendo imputar-se-lhe um «conteúdo genérico» que — “como os sinónimos «transmissão»,«transferência», «alienação», «sucessão» ou «cessão» — abrange virtualmente figuras muito distintas, com problemas muito específicos, problemas e figuras que têm de considerar-se um por um para que se veja o que pretende cada preceito”2.
Desta forma, a partir de tal conceito genérico, a tarefa do intérprete será a de, em face de uma concreta norma, encontrar o subconceito que responda aos interesses que a informam — considerando-se o efeito para que releva e a «elasticidade» ou «plasticidade» que o conceito base apresenta.
Uma coisa, porém, é de assentar. Na lei portuguesa «trespasse» reporta-se, sempre, à ideia de negociação do estabelecimento3.
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O fim que prosseguimos com este trabalho é averiguar da relevância ou irrelevância do trespasse parcial. Ora este problema só se afirma, só ganha verdadeiro relevo, na negociação de um estabelecimento que se localize em prédio arrendado, já que o nosso legislador, no art.º 1118.º, n.º 1, do C.C., dispensou a autorização do senhorio para a transmissão, por acto entre vivos, da posição do arrendatário, em caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial, em excepção ao princípio geral que faz depender a validade da transmissão da posição contratual de qualquer das partes nos contratos recíprocos, do consentimento do outro contraente — art.º 424.º, n.º 1, aplicável ao arrendamento por força dos art.ºs 1059.º, n.º 2 e 1038.º, f) do C.C.
Sendo assim, o nosso conceito de trespasse há-de conter-se nos limites permitidos pelo referido art.º 1118.º, atentos os interesses que aí se visam proteger — facilitar a circulação do estabelecimento. Do que se poderá arriscar, desde já, que há-de tratar-se de um negócio «intervivos», arredando-se, portanto, do conceito de trespasse, as transmissões “mortis causa”4. Mas também se há-de entender que deverá tratar-se de urna transmissão definitiva, dada a «perfeita consciência da especificidade e autonomia da figura da locação do estabelecimento, designadamente em face do trespasse»5 que a lei revela no art.º 1085.º, onde, não obstante se deva concluir, também, pela desnecessidade de autorização do senhorio, a verdade é que o regime da transferência «pro tempore» «não exclui […] a cedência do imóvel da disciplina da legislação vinculística»6 o mesmo se podendo dizer relativamente à constituição de um usufruto — art.º 1444.º C.C.
Mas já não é de exigir que o negócio seja necessariamente oneroso, pois não há razão nenhuma para se excluir a doação, dado que as razões que ponderam a favor de uma fácil circulação do estabelecimento também aí se afirmam enquanto, por outro lado, ao senhorio deverá ser indiferente que a transmissão seja onerosa ou gratuita7.
Finalmente, «a noção de trespasse não exprime um certo tipo de negócio causal, mas antes coenvolve várias dessas espécies negociais»8, pelo que haverá de abranger desde a venda amistosa à venda executiva, passando pela troca e pela adjudicação da empresa, por dissolução da sociedade, a um ou mais sócios. É que, também aqui, estão presentes os mesmos interesses em não destruir o estabelecimento, como unidade económica que é, facilitando-se a sua circulação, ainda que sacrificando o interesse do senhorio à tutela do titular dessa unidade9.
Do que até aqui se disse pode, pois, evoluir-se já para uma definição mais completa, sem que, todavia, demos o conceito por definitivamente fixado. Trespasse será a «transferência, a título oneroso ou gratuito, por qualquer forma válida de negócio causal e por acto entre vivos, do estabelecimento»10. Se no conceito se deverá, ou não, incluir que a transmissão deva ser «total» ou «total ou parcial» é questão a que tentamos responder com este trabalho.
Mas um problema ainda se nos levanta: afinal o que é o «estabelecimento», o objecto requerido pela transitividade do verbo trespassar?
b) Onde é determinante o conhecimento das estruturas
Transmitir, transferir, alienar, doar… são verbos que requerem a presença de um objecto sobre que recaia a sua acção. Não se pode transmitir sem algo que se transmita, doar sem algo que seja doado. Trespassar tem de ter o seu objecto e, di-lo a lei, este há-de ser o estabelecimento comercial ou industrial. Sem estabelecimento não há trespasse. E, já o dissemos citando o Prof. Orlando de Carvalho, ao falar em «trespasse» a lei portuguesa refere-se, «inequivocamente» — como diz o autor — a «uma negociação do estabelecimento». Saber, pois, o que é o estabelecimento, a estrutura base que o compõe, a sua textura cristalina, é poder afirmar-se quando se está, ou não está, perante o objecto requerido pelo trespasse; mas será, também, ainda, o poder dizer-se da relevância ou irrelevância do trespasse parcial, consoante, dividido o todo, se possa constatar a mesma textura, a mesma composição molecular que afirma o composto e o diferencia da simples mistura de elementos. “O problema de fundo é o problema do critério e da estrutura do estabelecimento mercantil — do que distingue ou caracteriza o estabelecimento enquanto objecto presumível de negócios“11.
O que é, então, o estabelecimento?
Para Pinto Furtado12 é «o complexo objectivo de bens reunidos pelo empresário para o exercício da sua actividade económica».
Parece-nos deficiente a definição, descaracterizadora da realidade e com uma desnecessária aderência à teoria atomística. O estabelecimento é algo que se não confunde com o complexo objectivo de bens que o compõem. É certo que algum «lastro» de bens há-de ter. Mas sobre eles há-de exercer-se a força organizativa do empresário, provocando a cristalização harmónica de tais elementos, a combinação molecular necessária ao surgimento dessa realidade nova que, por isso, adquire um valor superior ao da soma dos seus elementos e reivindica um lugar próprio no mundo das coisas13. De facto, quando olhamos o estabelecimento — tal como quando olhamos um composto químico — não vemos, não atentamos sequer, nos elementos singulares que o compõem. Vemos o conjunto, essa nova realidade, nascida de um acto organizativo e vivificador do empresário, que emerge da disposição cristalina dos respectivos componentes, apta a cumprir o fim que aquele pretende obter. Sem a sua força reactiva não surgirá o estabelecimento da simples mistura dos seus elementos.
Mas isto não significa que se negue a necessidade de mergulhar fundo na determinação do que são os elementos que compõem o estabelecimento. Pelo contrário, esta operação é essencial para a identificação do tipo de objecto com que nos defrontamos. Pois não é verdade que o facto de depararmos com um fluido incolor e sem cheiro não é análise bastante para afirmar a presença de água? Que só através da composição química e estruturante se pode determinar com segurança a presença desse composto?
Mas são questões distintas. Cremos que, neste último caso, estamos na pesquisa daquele âmbito mínimo14 que, devidamente organizado com vista ao fim prosseguido pelo empresário, nos permite afirmar se estamos, ou não, perante um estabelecimento e, assim, procurar determinar as «questões distintivas»15 do negócio que as partes pretendem operar com vista a reconhecer-se não só se se trata de uma «verdadeira negociação do estabelecimento» como também de que espécie «de negociação sobre a empresa vem a enquadrar-se uma negociação sobre a empresa (se se trata, por exemplo, de uma alienação definitiva, ou de uma locação pura e simples, ou de uma constituição de um usufruto)»16.
Dizer-se, pois, que o estabelecimento é o complexo objectivo de bens reunidos pelo empresário é ficarmo-nos por uma mera análise atomística do estabelecimento sem dar real valor à unidade que do todo emerge. Mas, partir desta unidade para a análise do seu «núcleo caracterizante» não é ceder a uma visão atomística mas buscar as linhas de força que nos hão-de revelar se a separação de um dado elemento dessa estrutura faz perigar a existência do próprio estabelecimento, por destruição da sua constituição molecular. Se isso acontecer, haverá que negar-se o trespasse por falta de objecto, pois estar-se-á tocando o “âmbito mínimo do estabelecimento como objecto trespassável, «visto esse âmbito necessário ou mínimo constituir o limite à liberdade de exclusão das partes em todas as circunstâncias — sob pena de não haver negociação de estabelecimento»”17.
É nesta visão global, como uma unidade de fim, que o Prof. Ferrer Correia também concebe o estabelecimento18. Mas ao reduzi-lo, apenas, à «organização» dos seus elementos, relegando estes para o plano de “coisas acessórias”19 está, quanto a nós, cometendo o erro de tomar a parte pelo todo, caindo, num certo sentido20, no extremo oposto da teoria atomística. É que o que se vê é essa própria realidade nova, o estabelecimento em si, não os seus elementos, mas uma emanação do conjunto organizado — como também o entende aquele autor — e não, apenas, a sua organização — aqui ao contrário do que afirma. Esta sendo, de facto, como é, o reagente criador de tal entidade, não pode confundir-se com ela. É a alma, o sangue, o coração do estabelecimento, sem a qual ele se desmorona, desaparece. Mas não é tudo, é apenas uma parte, essencial, é certo, mas não o todo.
Por outro lado, teremos de discordar que os elementos singulares que compõem o “lastro” do estabelecimento hajam de ser todos considerados partes acessórias. Do que ficou dito supra, quanto ao «âmbito mínimo ou necessário» do estabelecimento, se verifica que não são, nem podem ser. São, pelo menos alguns deles, efectivamente, partes essenciais desse edifício. Sem eles não há estabelecimento, pois só se pode organizar algo que exista. Organizar sem ter o quê não faz sentido. Mais uma vez a transitividade do verbo exige a essencialidade do objecto.
Convenhamos, porém, que esses elementos essenciais variam de estabelecimento para estabelecimento, de forma que possa ocorrer que o que é essencial a um seja apenas acessório para os demais21.
Por exemplo: o local, pode ser determinante para a vida de um dado estabelecimento. Sito em determinado imóvel, em certa praça ou certa rua, faz sentido. Mas, noutro qualquer lugar poderá perder toda a sua razão de ser.
Por isso, acreditamos, todo o estabelecimento há-de ter um número mínimo de elementos essenciais, sobre os quais incide a força organizativa do empresário que, numa acção permanente22 há-de implicar o nascimento e manutenção da existência do estabelecimento.
Determinar esses elementos essenciais — nos quais, como vimos, incluímos a própria organização — há-de ser a tarefa decisiva para afirmarmos se e quando, em caso de divisão da unidade, estaremos, ainda, em face do mesmo composto, reduzido embora no seu «volume», mas, apesar de tudo existente. No fundo, o saber se, retirado um qualquer elemento, isso determinou a inexistência do estabelecimento enquanto tal – elemento essencial — , ou se, apesar disso, ele se mantém — elemento acessório.
É evidente que, postas assim as coisas, não é possível determinar, em abstracto, todos os componentes essenciais de um qualquer estabelecimento, pois eles hão-de variar na medida do que cada um é. Mas isso não significa que os releguemos para uma função acessória.
Certo que uma dada organização há-de existir em todo o tipo de estabelecimento. Mas só ela será elemento comum; mas que não pode existir sem algo sobre que incida, ainda que sobre um só outro elemento e ainda que a sua força se estenda sobre o que é essencial e sobre o que é acessório23.
Da doutrina exposta pelo Professor Orlando de Carvalho resulta claro que, para se poder falar de negociação de estabelecimento, é imprescindível que no «âmbito da entrega nas negociações» que mobilizam a empresa esteja incluído o seu «âmbito necessário», sob pena de ter de se negar a sua negociação24.
Já aqueles elementos que caiam dentro do «âmbito natural» ou do «âmbito máximo», poderão ser incluídos, ou não, no «âmbito da entrega», sem que isso possa beliscar a existência do próprio estabelecimento e, pois, a sua negociação25.
Temos, pois, que o estabelecimento implicado no trespasse há-de ser concebido como uma unidade económica e jurídica, afecta a um determinado fim, ou, se quisermos, com Rui Alarcão26, «como um conjunto de bens enquadrados numa organização que os mobiliza ou visa mobilizá-los como factores produtivos, transmudando-os numa unidade económica, que o Direito, por seu lado, considera como uma unidade jurídica», sendo que o estabelecimento se afirma desde que o «âmbito da entrega» compreenda, pelo menos, o âmbito mínimo, ou necessário, à existência da empresa.
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III. Trespasse total ou trespasse.
Ocupa-nos o problema do trespasse parcial. Isso pressupõe saber-se, primeiro, o que é o trespasse total, ou simplesmente trespasse de um estabelecimento.
Já assentamos que do «âmbito da entrega» há-de constar, pelo menos, o «âmbito necessário», visto a fractura deste estar subtraída à disponibilidade das partes sob pena de não haver negociação do estabelecimento. Quer isto dizer que as suas traves mestras hão-de ser transferidas para que ele cumpra, ainda, a sua finalidade, para que a «unidade do estabelecimento não sofra com isso»27.
1. Ora o recorte da figura de trespasse total não deixa dúvidas quando nesse «âmbito de entrega» se incluem, para além do «âmbito necessário», todos os elementos que integram o «âmbito natural» e o «âmbito máximo» da empresa. Nesta situação toda a unidade é transferida, com o seu fim específico, sem que qualquer cláusula de reserva, legal28 ou contratual, seja feita funcionar.
2. Mas dúvidas já se colocam quando algum ou alguns dos elementos que compõem estes dois últimos âmbitos não são transferidos. Mas nem nesta situação se pode falar, em princípio, em trespasse parcial. De facto, decorre da doutrina que expusemos — supra nota 25 — acerca da interpretação a dar ao n.º 2 do art.º 1118.º do C.C., que, das duas uma:
— Ou não existe trespasse, por não ter sido transferido o âmbito mínimo do estabelecimento, caso em que também não poderá haver trespasse parcial – pois o que se terá querido fazer era simplesmente ceder a posição de arrendatário;
— Ou o trespasse é válido, por não se ter verificado qualquer simulação. Nesta situação poderemos, de facto, deparar com um trespasse parcial. Mas, porque ainda não recortamos a figura, diremos, para já, que se toda a unidade funcional que resulta do seu específico «âmbito necessário» foi transferida, também aí o trespasse será total.
IV. Em busca da figura de trespasse parcial29
Mas se o trespasse de um estabelecimento tem de conter o seu «âmbito necessário», não se podendo operar uma divisão molecular deste, sob pena de destruir o estabelecimento, parece que caímos num beco sem saída, só nos restando negar a possibilidade de haver um trespasse parcial.
Mas não é assim, de facto. O estabelecimento, como vimos, é um composto, capaz de cumprir várias finalidades. Cada uma dessas finalidades requer o seu «âmbito mínimo, ou necessário» e todas, em conjunto, formam a complexidade que o estabelecimento é, como unidade multifuncional. Se queremos transferir todo o estabelecimento, é claro que o âmbito da entrega” deverá conter um «âmbito mínimo» capaz de responder a todas essas funções. Mas é intuitivo que nada impede que se transfira, apenas, o necessário ao desempenho de uma dessas funções, subtraindo-a ao primeiro estabelecimento. Nesta situação, operamos a separação de «um ramo autónomo ou autonomizável, sem que deixe de discutir-se, mesmo então, como um «todo» (de ser um «todo» essa fracção com autonomia)»30.
Eis, então, um primeiro recorte da figura do trespasse parcial, que corresponde à autonomização de um ramo, já autónomo ou autonomizável, do estabelecimento-mãe, que por si só tem virtualidades para se afirmar sozinho como um estabelecimento. Isto é suficientemente ilustrado quando num estabelecimento de importação e exportação se trespassa apenas a primeira e se mantém a segunda (ou vice-versa).
É evidente que o primeiro estabelecimento sofreu uma redução no seu todo funcional. Mas essa redução não desfez o seu arranjo molecular e, por isso, não destruiu o estabelecimento.
Mas será que só a «autonomização de ramos» é capaz de nos garantir um verdadeiro trespasse parcial?
Com dúvidas, cremos, todavia, que não. Julgamos, pelo contrário, que é possível operar um trespasse parcial mediante um «corte em fatias»31, isto é, mediante a divisão dos elementos num corte vertical que a todos atinge, mantendo a harmonia da sua estrutura em cada uma das partes separadas, de forma tal que, em cada uma das partes, é possível descobrir todas as funções do estabelecimento original32.
É evidente que a imagem que acabamos de apontar nos sugere, de imediato, uma partilha de bens. Na verdade, é precisamente por causa disso que a usamos. É certo que, ao excluirmos do conceito de trespasse a sucessão mortis causa, não podemos falar, aqui, das operações de partilha que se operam por esse motivo. Mas, note-se, incluímos no conceito de trespasse a adjudicação da empresa, por dissolução da sociedade33, a um ou mais sócios. Neste caso, pode bem ocorrer que, não querendo nenhum dos sócios «aguentar», sozinho, um estabelecimento de grandes dimensões, se delibere que o estabelecimento seja dividido em uma ou mais unidades de idêntica finalidade mas de menores dimensões, cabendo uma parte a cada um deles34.
Seja, porém, um «corte em fatias» ou, apenas, a «autonomização de um ou mais ramos» o certo é que é, possível, em termos teóricos, conceber um trespasse parcial desde que a coisa trespassada possa ser negociada e olhada como um todo, com virtualidades bastantes para se desempenhar como uma unidade económica de fim. Em suma, que se possa afirmar como um verdadeiro estabelecimento, que seja, de facto e de direito, um estabelecimento.
V. A relevância do trespasse parcial
Recortada a figura, nos termos expostos, e sendo que na coisa que se pretende transferir se reconhece um estabelecimento, não há, senão, que retirar as necessárias consequências, admitindo-se a figura e aplicando-se-lhe o regime estabelecido para o trespasse total. E que a descoberta do trespasse parcial não é mais do que uma forma de ver as coisas, uma radiografia da dinâmica do próprio estabelecimento desde o «ventre materno» até ao momento imediatamente anterior e imediatamente posterior ao acto da concretização do trespasse, que o direito, não contrariando, permite.
Sendo, então, de admitir a figura e devendo ela comungar do mesmo regime do trespasse dito total, isto significa que, no que às normas do inquilinato respeita, também se haverá de admitir a dispensa da autorização do senhorio para a transferência da posição de arrendatário na parte correspondente ao estabelecimento trespassado — transferência essa que, como defende Rui Alarcão35, não se deve conceber «como uma verdadeira cessão da posição contratual, mas antes como um mero efeito ou uma simples consequência do trespasse» — dado que não repugna e o nosso direito admite a cessão parcial — cfr. art.º 424.º, que admitindo a cessão total não exclui a parcial (aplicável ao arrendamento por força do art.º 1059.º n.º 2), e art.º 1038.º, f), (que, referindo-se expressamente à cessão parcial da posição de arrendatário diz expressamente, «se a lei o permitir ou o locador o autorizar»), todos do C.C. É evidente que este efeito do trespasse só se verifica se as partes o quiserem36 — mesmo ainda quando o arrendado integre o «âmbito necessário» do estabelecimento, o que raramente ocorrerá, sendo certamente mais frequente que integre o seu «âmbito natural» — pois é perfeitamente possível que, ainda quando essencial ao estabelecimento, as partes não queiram transferir a posição de arrendatário por terem garantido, de outro modo, a fruição do imóvel37.
Finalmente, é de referir que a transferência parcial da posição de arrendatário não dá o direito de se operarem alterações substanciais na disposição interna das divisões do arrendado sem autorização do senhorio — como decorre da leitura do art.º 1093.º, n.º 1, d) do C.C. — mas, parece-nos, deverá consentir-se, com vista à realização dos interesses que protegem a circulação do estabelecimento, naquelas que sejam estritamente indispensáveis ao desempenho funcional da unidade autonomizada, não devendo ser lícito ao senhorio, segundo o princípio da boa fé, opor-se a elas, desde que sejam legalmente possíveis no âmbito das normas administrativas em vigor.
VI. Uma referência à ordem jurídica vigente em Macau
Em Macau é o Decreto n.º 43 525, de 7-3-1961, que «regula o arrendamento dos prédios urbanos […], sem prejuízo das disposições do Código Civil, quer gerais, quer próprias do contrato de locação, que o não contrariem» — art.º 1.º — sendo que também estão «sujeitos às disposições deste diploma os arrendamentos de prédios rústicos […] em que funcionem, com assentimento do senhorio, estabelecimentos comerciais ou industriais…» — art.º 2.º.
É, assim, inequívoca a vocação do diploma para dizer da disciplina aplicável aos arrendamentos para fins comerciais ou industriais, ainda que de prédios rústicos se trate, enquanto, por outro lado, o Código Civil assume, nesta matéria, apenas um carácter subsidiário relativamente àquele Decreto.
Também neste diploma é patente o interesse do legislador em facilitar a circulação do estabelecimento como unidade económica de fim que é. Desde logo no art.º 79.º, n.º 1, ao consagrar, em excepção ao regime geral dos art.ºs 50.º e 60.º, que o arrendamento para comércio e indústria não caduca por morte do arrendatário, antes se transmite aos herdeiros deste — disciplina idêntica à que se consagra no Código Civil, art.ºs 1114.º e 1110.º, n.º 1.
Mas também, no art.º 85.º, o legislador vem a consagrar disciplina semelhante à prevista no art.º 1118.º do Código Civil para o caso de «traspasse» — termo que não é mais do que um sinónimo arcaico de trespasse — onde, apesar de uma diferente exposição literal38, é possível extrair as mesmas regras jurídicas. Todavia, alguma diferença de regime existe, e essa está contida no n.º 3 do art.º 85.º — que não tem paralelo no Código Civil vigente39 — no qual se dispõe que
«Em caso de traspasse, o senhorio tem direito de opção ou preferência.»
E se, em matéria de transmissões «pro tempore» a LIU não concebe a locação do estabelecimento nos mesmos moldes que o faz o Código Civil – cfr. art.ºs 3.º, n.º 1 da LIU e 1085.º CC — condenando «o estabelecimento a uma posição subserviente em relação ao próprio arrendamento»40, o certo é que, para o que nos interessa, a disciplina é idêntica, àparte o indicado direito de opção ou preferência do senhorio em caso de trespasse, pois que, também em Macau, face ao indicado n.º 1 do art.º 85.º, se há-de obter um conceito de trespasse que exclua as transmissões não definitivas. E isso tanto mais quanto o diploma local considera afigura da locação do estabelecimento como um verdadeiro arrendamento41 — art- 3.º.
De igual forma é irrelevante para a matéria em apreço que, em disciplina geral, se equipare ao subarrendamento «a cessão da posição jurídica do arrendatário ou a cedência do gozo do prédio por parte deste, total ou parcial, gratuita ou onerosa, provisória ou definitiva», como diz o art.º 61.º, dado que, no mesmo preceito se exceptuam, expressamente, os casos dos art.ºs 85.º e 87.º.
Do que de tudo decorre — face à semelhança de regime decorrente de idênticas normas jurídicas – poder concluir-se que, também em Macau, é relevante a figura do trespasse parcial nos termos em que ficou recortada.
Resta, finalmente, dizer se também em Macau será de exigir, ou não, a comunicação ao senhorio da transmissão da posição de arrendatário por efeito de trespasse, dado que a LIU é omissa quanto a essa exigência.
A doutrina tradicional42 constrói o seu raciocínio da forma que assim se sintetiza:
Na falta de um preceito especial que a ela se refira, haverá que atentar se o espírito global da lei o exige. Fazendo o confronto entre os arts 46.º, f), 61.º, 62.º, n.º 1 e 64.º, n.ºs 1 e 3, verifica-se que o subarrendamento — a cuja figura é equiparada a cessão da posição de arrendatário — tem de ser sempre autorizado pelo senhorio, sob pena de dar a este o direito de rescisão do contrato e que, mesmo sendo autorizado, essa comunicação tem de ser efectuada — salvo o disposto no n.º 4 do art.º 64.º — sob pena de ser ineficaz quanto a ele e fundamentar o direito de rescisão do contrato.
Ora se em tal situação — subarrendamento ou modificação subjectiva da posição de arrendatário no caso de cessão — não obstante a autorização do senhorio se exige a comunicação a este da ocorrência, também se deveria exigir que ela se fizesse no caso da modificação se ter operado por força de lei, pois que não só, aí, o senhorio estaria completamente desprevenido acerca de quem seja, em dado momento, a pessoa que goza o direito de fruição do seu imóvel e, portanto, é o seu devedor de rendas, como também, porque o facto de existir um trespasse não certifica o senhorio sobre a cessão simultânea do direito ao arrendamento, e, finalmente, porque o senhorio tem necessidade de conhecer o trespasse para poder exercer o seu direito de preferência.43
Por isso, para esta doutrina, ao lei ao omitir, no regime do trespasse, a exigência de tal comunicação, criou uma lacuna que deverá ser preenchida por recurso à disciplina do subarrendamento, exigindo-se essa notificação no prazo de 15 dias, como se dispõe no art.º 64.º, n.º 1, sob pena de ser tido por ineficaz quanto ao senhorio, conferindo-lhe o direito de rescisão do contrato, nos termos do art.º 46.º, f), a menos que ocorra hipótese análoga à do art.º 62.º, n.º 3, isto é, no caso do senhorio reconhecer o trespassário como novo arrendatário.
Só que esta doutrina não resiste à crítica de que, em primeiro lugar, foi a própria lei que afastou a transmissão da posição de arrendatário, em caso de trespasse, da equiparação ao subarrendamento — art.º 61.º44 — pelo que, não estando tal comunicação prevista no regime desta figura, mal se compreende que se vá recuperar elementos que só são válidos na relação sublocatícia; em segundo lugar porque a única presunção de que o senhorio pode valer-se é de que, havido um trespasse, esta transferência ocorreu, até prova em contrário, sempre que as partes a não excluam expressamente45 e independentemente da vontade do locador, pois opera por força da lei; finalmente porque o direito de preferência do senhorio não justifica que se deva notificar o trespasse — justifica, apenas, que se notifique o senhorio para preferir —, o que deixa a descoberto de qualquer justificação a exigência da notificação do senhorio no caso do trespasse ser gratuito, pois aí não lhe assiste o direito de opção.
Finalmente, cominar-se a falta da notificação do trespasse com o direito de rescisão do contrato por parte do senhorio, esbarra frontalmente com a taxatividade do art.º 46.º46, designadamente com a al. f) que só admite a rescisão em caso de sublocação e, como vimos, não é de sublocação que se trata no caso de trespasse.
Eis, pois, que integrar a lacuna — se é que ela existe — com o regime do subarrendamento se afigura muito duvidoso. Mas, mesmo que se entenda aceitar esta doutrina, sempre se poderia questionar o prazo em que a notificação deveria ser feita, não se podendo aceitar, sem mais, o do n.º 1 do art.º 64.º.
Outra possibilidade de resolvera questão seria a de lançar mão do que se dispõe sobre a matéria no Código Civil, que, como se sabe, vale subsidiariamente em relação à LIU. Mas não nos parece ser esta a forma correcta pois que, também aqui, face à taxatividade do art.º 46.º — com uma excepção apenas no art.º 92.º — não seria fácil de justificar, a não ser por integração analógica numa das suas alíneas, o ir buscar-se um fundamento para a rescisão do contrato em norma existente em diploma diverso que só subsidiariamente se aplica.
Onde buscar, então, o fundamento para ter de se levar o trespasse ao conhecimento do senhorio já que, à luz duma lógica realística das coisas, isso parece impor-se? E, concluindo-se pela existência desse fundamento, qual o regime da comunicação?
Sobre a matéria é interessante expor a posição do Prof. Orlando de Carvalho47 que, não obstante estar inserta num estudo efectuado no domínio da Lei n.º 2030, vale, mutatis mutandis, para o domínio da LIU e é merecedora de uma importante reflexão em face da posição que atrás expusemos.
Para este ilustre Professor a «exigência do acto notificativo […] não deriva nem do carácter sublocatício do trespasse, nem da necessidade de permitir ao senhorio quer o exercício do direito de opção quer o beneficio da elevação da renda: deriva do interesse do senhorio de fiscalizar o trespasse, para saber se a cessão do arrendamento é, na verdade, imperativa»48, conclusão esta “que tem manifesta transcendência para o problema da forma e para o problema dos efeitos”.
Quanto à forma, porque «se trata da notificação do trespasse, e não da notificação da sublocação, não haverá que obedecer ao art.º 59.º da Lei n.º 2 030 como antes ao art.º 32.º do Dec. n.º 5 411», pelo que se não justificaria nem o rigor da notificação judicial, nem de uma comunicação em forma autêntica, nem do prazo improrrogável de 15 dias. Poderia, assim, a notificação do trespasse revestir as formas judicial ou extrajudicial, oral ou escrita ou até mesmo limitar-se a “uma interpelação perante duas testemunhas”, não se justificando a notificação nos casos em que o senhorio, por qualquer outra maneira, já conhecia o trespasse, como, por exemplo, por ter tido intervenção na escritura, v.g. para renunciar ao direito de opção no trespasse ou para qualquer outro efeito, ou ainda por ter feito um «reconhecimento inequívoco do adquirente como inquilino: recebimento de rendas, negociação para obras, etc.». Pelo que seria de concluir que «sendo escopo da notificação o dar a conhecer ao senhorio que o trespasse se efectuou (e não substituir uma autorização concreta, como no caso da sublocação), qualquer forma inequívoca de conhecimento do locador satisfaz os interesses do acto notificativo».
Quanto aos efeitos «tem o trespasse não notificado de traduzir-se apenas na irrelevância em face do senhorio — e isto enquanto, e só enquanto, o conhecimento não se dê. A possibilidade de despejo, apesar desse conhecimento, pela simples inexecução de quaisquer formalidades notificativas, deve entender-se logicamente excluída como tal. Basta a sanção de o acto não valer em confronto do senhorio, expondo-se o trespassário à resolução do arrendamento por motivos imputáveis ao trespassante, que continua a ser o inquilino em face do locador». E acrescenta mais adiante: «Não constituindo o trespasse uma sublocação, tratar o trespasse não notificado como uma sublocação ilegal é violar duplamente o texto legislativo: é violá-lo, antes de tudo, na sua letra, que não submete o trespasse a nenhuma notificação específica […] e violá-lo também no seu espírito, pois se o estatuto da sublocação sempre exprimiu […] a ideia de que o senhorio é o dominus da relação, no trespasse, ao invés, desde 1919 pelo menos49, o que se exprimiu inalteravelmente foi o princípio contraposto».
Notas:
1 Rui Alarcão, «Sobre a transferência da posição de arrendatário no caso de trespasse», pág. 9.
2 Orlando de Carvalho, «Critério e estrutura do Estabelecimento Comercial», Vol. I, pág. 602 e RI.J, Ano 110.º, pág. 103 e Manuel Januário Gomes, “Constituição da Relação de Arrendamento Urbano”, pág. 176.
3 Orlando de Carvalho, RLJ, Ano 110.º, pág. 103.
4 Também assim Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 599, nota 285, e Rui Alarcão, cit., págs. 10 a 12, nota 12, e Ferrer Correia, «Lições de Direito Comercial», Vol. I, pág. 233. Na verdade, se o subconceito de trespasse que buscamos é o que se enquadre na letra e no espírito do art.º 1118.º, logo é de arredar do seu conteúdo a transmissão «mortis causa» em face da inequívoca literalidade do n.º 1 do preceito.
5 Rui Alarcão, ibidem.
6 Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 603 e 604. Ver, ainda, M. Januário Gomes, cit., pág. 186. Também Pinto Furtado, «Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos», pág. 368, distingue entre cessão da exploração do estabelecimento e trespasse referindo que naquela ocorre: «a) Uma transmissão apenas temporária — enquanto que, no trespasse, a transmissão é necessariamente definitiva; b) Sempre onerosa — ao passo que a do trespasse pode sê-lo ou não; c) Da exploração do estabelecimento — quando o trespasse compreende, não a transmissão da sua mera fruição, mas a própria titularidade dele.»
7 Salvo, como é evidente, nos casos em que ao senhorio assista um direito, legal ou convencional de opção em caso de trespasse. É o que acontece em Macau onde o n.º 3 do art.º 85.º do Decreto n.º 43 525, de 7/3/1961, concede esse direito de opção ao senhorio. Nesta situação, já não é indiferente ser a transmissão onerosa ou gratuita, pois que só sendo onerosa o direito de opção pode ser exercido.
Finalmente, «a noção de trespasse não exprime um certo tipo de negócio causal, mas antes coenvolve várias dessas espécies negociais»8, pelo que haverá de abranger desde a venda amistosa à venda executiva, passando pela troca e pela adjudicação da empresa, por dissolução da sociedade, a um ou mais sócios. É que, também aqui, estão presentes os mesmos interesses em não destruir o estabelecimento, como unidade económica que é, facilitando-se a sua circulação, ainda que sacrificando o interesse do senhorio à tutela do titular dessa unidade9.
8 Rui Alarcão, cit., pág. 10, nota 12.
9 Pinto Furtado, “Curso…”, pág. 353 e 354, e Rui Alarcão, cit., pág, 24 e 25. Diz Pinto Furtado: “A autonomização do conceito de trespasse resulta da necessidade de um regime jurídico que, mesmo quando associado a um arrendamento, facilite a circulação do estabelecimento comercial ou industrial fazendo prevalecer o interesse do titular da unidade de actividade económica transmitida em bloco sobre o proprietário do prédio em que ela esteja instalada”.
10 Pensamos que a definição para já arriscada não andará muito longe da proposta por Ferrer Correia, «Lições…», pág. 233, Rui Alarcão, cit., págs. 6 e ss. e Pinto Furtado, “Curso pág. 352, mas já não na da pág. 359, onde nos parece haver recuo face a uma concepção atomística do estabelecimento, constante da pág. 356.
11 Orlando de Carvalho, RLJ, Ano 110.º, pág. 104 e 105.
12 Obra citada, pág. 356.
13 “Nos sistemas que admitem a negociação das empresas, o estabelecimento comercial ou industrial é uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado, organização, portanto, que, concreta como é, exige um complexo de elementos ou meios em que a mesma radica e que a tomam reconhecível. Embora não possa reduzir-se a coisa ou coisas materiais — a algo que «cerni val tangi esse potest» —, é, desta maneira, incindivel de certos elementos externos, não sendo, pois, resolúvel num puro plano organizatório (apesar de consistir em uma organização) ou em meros valores de acreditamento ou de fama — tais como a clientela, a freguesia, etc. (apesar de ser um valor de posição, como se disse). Trata-se, se quisermos, de um bem imaterial encarnado, radicado num lastro material ou corpóreo, que o concretiza e, concretizando-o, o sensibiliza. Goza, por isso, de uma incorporalidade sui generis, o que o distingue dos bens incorpóreos puros” — Orlando de Carvalho, “Direito das Coisas”, nota 2, pág. 196 (sublinhado nosso). Mais adiante, nota 3, pág. 201, acrescenta: “diferente, como vimos, das coisas corpóreas, mas também diferente das puras coisas incorpóreas, ou a meio-caminho, se quisermos, entre as incorpóreas e as corpóreas […] embora constitua um bem móvel, o estabelecimento constitui um móvel anómalo, a que há que aplicar muitas vezes um regime de imóvel”.
14 «aquele mínimo de elementos essencial à existência de um estabelecimento» — G. Ferrari, — o seu «núcleo central e caracterizante» — Domenico Pettiti, ambos citados por Rui Alarcão, obra indicada., pág. 19. No mesmo sentido M. Januário Gomes, cit., pág. 176. O Professor Orlando de Carvalho no seu «Critério…», pág. 478 e ss., a propósito de saber-se «o que é o mínimo do estabelecimento como matéria disponível, ou seja, aquilo sem o qual não existe negociação do estabelecimento», fala-nos em: — âmbito necessário, que será constituído por esse mínimo, cuja falta descaracteriza ou leva mesmo à destruição do estabelecimento. — âmbito natural — que será «o que ele transporta naturalmente consigo, sem dependência de uma concreta enunciação». A sua definição impõe-se quando as partes «dizem apenas que querem dispor do estabelecimento, ou, ainda que façam uma enumeração de conteúdo, vem a deduzir-se que é somente exemplificativa, que não exclui quaisquer bens que naturalmente ele envolva, antes inculca que eles se compreendem no complexo». — âmbito máximo, que é aquele cuja definição se torna decisiva quando “as partes disponham do estabelecimento «com todos os seus valores», ou «sem qualquer excepção ou reserva», ou «com todo o seu activo e passivo». Mais adiante (pág. 514) e a propósito do problema do âmbito da obrigação de garantia, designadamente acerca «dos elementos externos da organização mercantil», diz o mesmo autor: «A transcendência de cada um desses valores, de maneira a saber-se se a sua falta ou diminuição acarreta a destruição do estabelecimento — dando ensejo à anulação do negócio — ou apenas uma lesão do estabelecimento — dando ensejo, talvez, à redução do seu preço —, só se avalia a partir do estabelecimento como todo, da determinação da estrutura de estabelecimento como bem».
15 O Professor Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 363 e segs., fala-nos de três ordens de questões: — Distintivas — as que visam a distinção da «situação de facto» (no caso, da negociação do estabelecimento), servindo o juiz no plano da subsunção. — Normativas — as que visam o regime propriamente dito, servindo o juiz no plano da estatuição. — Intelectivas — as que visam os «modelos» sistemáticos ou mnemotécnicos para a compreensão da própria disciplina, ou até para aferir qualquer aspecto desta, aparentemente vinculado a algum desses «modelos».
16 Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 364.
17 Rui Alarcão, cit., pág. 20, e Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 478, nota 133.
18 Lições…, pág. 229 e ss.
19 Lições…, pág. 228 e 231, se bem entendemos a sua lição.
20 No sentido de que retira toda a importância a tudo que não seja organização.
21 E nisto estará, porventura, a perspectiva daquele ilustre Professor, pois ao afirmar a acessoriedade dos elementos singulares que compõem o estabelecimento comercial quererá apenas referir que não há um denominador comum quanto aos elementos essenciais necessários de entre um conjunto variado de estabelecimentos, para além da organização esta, sim, elemento comum a todos.
22 “Com efeito, se, em certo minuto da sua existência, o estabelecimento estará provido e organizado, o funcionamento se encarrega de o «desorganizar» e desprover, obrigando-o de novo a reconstituir os estoques, a modernizar as instalações, a substituir o pessoal, a aperfeiçoar os processos, pelo que pode dizer-se que um estabelecimento em exercício é verdadeiramente uma organização en faisant, não uma organização definitivamente já faite” — Orlando de Carvalho, “Critério… “, pág. 718 e 719. Também Rui Alarcão, cit., pág. 19, diz: “A consistência da empresa é algo de eminentemente mutável, apresentando-se como um ser «ondulante», como uma entidade possuidora de um «conteúdo flutuante». Cfr., ainda, M. Januário Gomes, cit., págs. 176 e 177.
23 Como compreender, então, que, destruídos por um incêndio todos os bens materiais da empresa e não sendo o empresário, nesse momento, titular de qualquer relação creditícia, se possa, ainda, afirmar a existência do estabelecimento? (Cfr. Ferrer Correia, «Lições…», pág. 226 e 227). É evidente que a questão tem resposta. Mas esta depende do que seja o “âmbito necessário” de tal estabelecimento. Não se esqueça que a este pode bastar a simples disponibilidade que o empresário tenha de oferecer, à sua clientela, bens que não possui de momento mas que, graças à organização dos seus circuitos de abastecimento (mediação nas trocas), os possa garantir em prazo aceitável pelos clientes.
24 Cfr. Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 476 e ss.
25 Do que se apontou, podem retirar-se algumas notas susceptíveis de nos auxiliarem na interpretação das várias alíneas do n.º 2 do art.º 1118.º do Código Civil. A forma aparentemente imperativa em que o preceito está formulado — «Não há trespasse» — inculca a ideia, numa análise meramente literal, de que verificado o condicionalismo das suas alíneas, não estamos perante uma situação de trespasse. Vejamos: a) Reza assim a al. a) do n.º 2 do art.º 1118.º: a) Quando, transmitida a fruição do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria, ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino; Figuremos a seguinte hipótese: A combina com B o trespasse do estabelecimento deste, nele incluindo a transferência da sua posição de arrendatário do imóvel onde o estabelecimento funciona. Uma vez efectuado, A, resolve mudar o negócio, dedicando-se a outro ramo ou mesmo destinando o locado para a sua habitação. Será isto suficiente para se afirmar a inexistência do trespasse? Cremos que, se o fosse, o legislador teria ido longe de mais. De facto, se A e B, no momento da concretização do negócio — realização da escritura — tinham, verdadeiramente, a intenção de manter o estabelecimento a funcionar e dentro do mesmo ramo em que o tinha B terá de afirmar-se que o trespasse existiu. A alteração não só é posterior à concretização do negócio como é completamente alheia à vontade de B. O negócio existiu. Não pode o direito negar o que é inegável. Se o senhorio – posto que o trespasse lhe foi comunicado (art.ºs 1038, g), 1049.º e 1093.º b) e f) do C.C. —, inconformado pela utilização do arrendado para fim diferente do que fora acordado, pretende resolver o contrato, deverá fazê-lo contra A, por incumprimento das suas obrigações contratuais. Não contra B, que já não é parte nessa relação jurídica, pois a sua posição foi validamente transmitida. Vejamos, porém, agora, o mesmo caso mas duma perspectiva diferente. B contrata com A mas sabendo que este pretende dar um fim diverso ao arrendado, ou mudar o ramo do comércio ou indústria que exerce. Isto é, sabe que do seu estabelecimento apenas lhe interessa o arrendado, não o estabelecimento em si, pois que de nada ou pouco aproveitam ao comprador dado o seu fim em vista. Ora poderemos, então, encontrar, por dois caminhos, a irregularidade que repugna ao direito e que este deverá repelir: — O que B transferiu para A não foi o estabelecimento, mas apenas um elemento que este integrava, a posição de arrendatário de B. Logo, não houve trespasse, mas apenas a cessão da posição de arrendatário a qual, porque não cabível no n.º 1 do art.º 1118.ºestá sujeita à autorização do senhorio – art.º 424.º, ex vi do art.º 1059.º, n.º 2 do C.C. Não se pode, sequer, falar em trespasse parcial, pois é a transferência de um único (ou mais, não interessa) elemento, operada por uma divisão molecular, destruidora da unidade que o estabelecimento é, e não um corte em fatias ou a autonomização de um ramo, que se mantenha como um «todo» para além da divisão. — O que A e B fizeram foi a simulação de um trespasse, para encobrir a cessão da posição de arrendatário de B, que era, de facto o negócio que intentavam fazer — cfr. art.º 240.º. (Também neste sentido Rui Alarcão, cit., nota 12, pág. 12, onde igualmente se refere a “trespasse simulado”. De uma forma ou outra, impõe-se a conclusão de que o estabelecimento comercial se dissipou, se extinguiu no momento do pseudo-trespasse, e, por isso, o poder afirmar-se a não existência deste com a consequência de que, no negócio feito, não poderá invocar-se a tutela que o legislador concedeu à negociação do estabelecimento. h) Mas, antes de concluir, vejamos a hipótese da al. b): b) Quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento. Hipótese: A é dono de um estabelecimento de venda de frutas, sito nutri prédio arrendado. B propõe-se adquirir-lho, mas intenta, desde logo, modernizar o estabelecimento tornando-o mais atractivo para os seus clientes. Interessam-lhe as instalações e todo o circuito comercial organizado por A. Mas não lhe interessam os utensílios (prateleiras, balanças, máquinas de calcular…) usados por A pois que se tomam obsoletos na modernização que irá operar logo a seguir ao trespasse. Também não lhe interessam as mercadorias pois, dado o tipo de que se trata, elas irão estragar-se antes que possa reabrir o estabelecimento. A concorda e celebram a escritura. B inicia a modernização e reabre o estabelecimento no mesmo ramo, nas mesmas condições que o usara A, só que de cara lavada, mais atractivo para a clientela. Deveremos negar o trespasse? Fazê-lo, segundo cremos, seria negar todos os valores que a lei protege relativamente à manutenção dessa unidade jurídico-económica que é o estabelecimento. Mas já se o contrato celebrado ocultasse, tal como no caso anterior, uma simples cessão da posição de arrendatário, estaríamos, uma vez mais, perante um acto simulado. Quer dizer, esta última situação apenas nos interessa como indiciadora de um processo fraudulento, quando, com outros elementos, se possa afirmar a existência de uma simulação. c) E que dizer se, em qualquer dos casos, o adquirente, mas só ele, tivesse já actuado, ao tempo da concretização do negócio, com a intenção de, obtida por trespasse a posição de arrendatário, utilizar o arrendado para fim diverso do que declarava, pouco lhe importando, pois, o estabelecimento?
***
Mas, sendo assim, se não podemos afirmar a imperatividade do n.º 2 do art.º 1118.º, qual o interesse desse preceito? Julgamos que a resposta é evidente: 1.º Em primeiro lugar, protege-se essa unidade económica. que é o estabelecimento, sancionando-se, por isso, a actuação do arrendatário originário quando, sabendo que o pseudo-trespassário pretende mudar de ramo ou dar fim diferente ao arrendado, incumprindo as cláusulas contratuais — cfr. art.ºs 1038, c) e 1093.º, n.º 1, al. b) — consente no negócio e na destruição dessa unidade; 2.º Fornece-se, também, um conjunto de elementos a considerar quando se pretenda indiciar um processo simulado; 3.º Institui-se um regime especial para tratamento deste tipo de simulação. De facto, note-se, não fosse este preceito e teríamos de dizer que o negócio simulado – o trespasse — seria nulo — art.º 240.º, n.º 2 — e o negócio dissimulado — nos termos do art.º 241.º, n.º 1 e atento o disposto nos art.ºs 425.º e 1118.º, n.º 3, por um lado, e art.ºs 1093.º f), 1038, f) e 424.º, ex vi do art.º 1.059.º, n.º 2 todos do C.C., por outro — seria inválido relativamente ao senhorio, se nele não consentisse, permitindo-lhe, ainda, a resolução do contrato. Então, o que o preceito nos vem dizer é que, nesta situação, não se verificou um trespasse. Ora sendo a transmissão da posição de arrendatário, em caso de trespasse, não uma verdadeira cessão mas, antes, um mero efeito do trespasse, se este inexiste também aquele efeito não ocorre. Como tal, não há uma invalidade da cessão da posição de arrendatário, como ocorreria se o regime fosse o da simulação. O que se verifica é que, não havendo trespasse, os seus efeitos próprios não se produzem e, por isso, não se verifica a transmissão da posição de arrendatário. (Note-se, aliás, que não poderia ser outra a cominação da lei. Se o conceito de trespasse que fixamos exige a presença de um estabelecimento e este não existe também não poderia existir trespasse). Isto não significa, porém, que não possa verificar-se a validade de outros negócios que estejam contidos no acto, apelidado de trespasse pelas partes. Na verdade, o que não existe é o trespasse e, pois, só não ocorrem os efeitos que a este estão, enquanto tal, ligados para efeitos de legislação vinculística. Os demais negócios serão válidos se se verificarem, quanto a eles, cumpridos todos os requisitos formais e substanciais. Quanto a eles tudo se passa, no fundo, como se as partes, querendo fazer um negócio de “venda”, e como tal o “descrevessem” no documento, erradamente lhe chamassem “doação”. Do exposto, podemos, pois, concluir, que no art.º 1118.º, n.º 2, não se prevê que, verificados os requisitos das respectivas alíneas, isso determine, sem mais, a inexistência do trespasse. Antes, o que aí se refere é que esses requisitos são indícios que apontam no sentido de uma simulação que, a provarem-se, determinam, não o regime que lhe é próprio, mas a afirmação de que, em tal situação, não se verificou um trespasse, com as consequências que daí se podem retirar. São, assim, como refere o Prof. Orlando de Carvalho, índices semiópticos, elementos indiciadores da fraude e não elementos que, por si só a afirmem. [Cfr. Orlando de Carvalho, RU, Ano 110.º, pág. 111 e 112, (onde afirma textualmente: «não só não automáticos, como não são independentes ou suficientes de per si») e M. Januário Gomes, cit., págs. 178 e ss.], Que interesse terno apontado para o tema que nos ocupa? Só este: o de demonstrar que, nestes casos – os da aplicação da estatuição do n.º 2 do art.º1118.º — não se está, sequer, perante a figura de trespasse parcial. Quando muito estar-se-á perante um qualquer negócio jurídico que poderá ser misto, de venda, cessão de posições contratuais, etc. Podemos, pois, assentar no seguinte: 1. Nos casos em que a estatuição do n.º 2 do art.º 1118.º é aplicável — por se verificar um trespasse simulado nos termos que apontamos (ofensa do âmbito necessário do estabelecimento) — não há trespasse. Por isso, também não há trespasse parcial. 2. Nas situações em que, em caso de trespasse de um estabelecimento, se excluem, por vontade das partes, elementos que se integram no “âmbito natural’ ou no “âmbito máximo” do estabelecimento, mas não naquele “âmbito necessário”, que é transferido, apesar de tudo, como um todo unitário adstrito ao fim que lhe era característico, ainda aí se não falará de trespasse parcial, mas apenas de trespasse do estabelecimento, dada a não essencialidade daqueles elementos para a sobrevivência deste.
26 Cit., pág. 14.
27 Barbosa de Magalhães, apud Rui Alarcão, cit., pág. 20.
28 Queremos referir-nos aqui, por exemplo, às normas supletivas que regem a transmissão dos sinais distintivos do comércio.
29 Para o Prof. Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 606, nota 293, «… o problema do «trespasse parcial» redunda também num problema distintivo — o de saber se há verdadeiro estabelecimento no que se oferece como «trespasse de estabelecimento» —, só sendo normativo numa fase anterior, ou seja, na fase em que se procura saber se «parte de estabelecimento» é abstractamente admissível como verdadeiro estabelecimento ou empresa, para fins da legislação vinculística ou outra…»
30 Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 183, nota 1, e Rui Alarcão, citando aquele autor, cit., pág. 16 e 17.
31 Orlando de Carvalho, «Critério…», na nota atrás referida, também parece admitir figura análoga, quando diz: «que o estabelecimento pode converter-se nos negócios, não só quanto a uma parte alíquota dele… ». No mesmo sentido Rui Alarcão, cit., págs. 16 e 17.
32 É evidente que a relevância da figura só subsiste se pudermos afirmar que, de facto, se operou uma divisão do estabelecimento, e não, pelo contrário, se se operou, apenas, a divisão de um ou mais dos seus elementos criando-se, a partir deles, um estabelecimento novo. É pelo facto de estas duas figuras serem facilmente confundíveis que a admitimos com dúvidas.
33 Sendo certo que a dissolução da sociedade é a morte da pessoa colectiva, poderia pensar-se que estávamos perante a sucessão mortis causa. Mas cremos que não é assim para o conceito de trespasse que buscamos. De facto, ao referir-se a «acto entre vivos» o n.º 1 do art.º 1118.º do C.C. apenas terá querido afastar a sucessão por morte da pessoa singular titular da propriedade da empresa — especialmente prevista no art.º 1113.º CC —, que se vê, assim, arredada do processo de transferência. Na morte da sociedade, porque a vontade desta é resultante da manifestação da vontade individual dos respectivos sócios, a dissolução daquela é um acto entre vivos e a consequente partilha dos bens sociais, na sequência dessa dissolução, um fenómeno continuado, que se prolonga ao longo da liquidação, «permitindo assim que durante esta se possam ainda processar as transmissões que ao arrendatário seriam lícitas antes disso» – Pinto Furtado, «Curso…», pág. 340.
34 Foi o que ocorreu, segundo julgamos – mas a distância impede-nos uma melhor averiguação – aquando da dissolução da sociedade por quotas “MARINHO & MIGUEL, LD” que mantinha um estabelecimento comercial, bem localizado e afreguesado na cidade de Paredes, no qual comercializava materiais de construção civil. Desfeita a sociedade, os dois únicos sócios «partiram», literalmente, o estabelecimento ao meio — instalações, produtos e utensílios — e lá continuam hoje, lado a lado, agora a «loja do Marinho» e a «loja do Miguel» — como são conhecidas pelo público, qualquer delas vendendo os mesmos produtos.
35 Obra cit., pág. 37, nota 67.
36 Vontade que pode ser deduzida pelo jogo interpretativo do negócio — cfr. Rui Alarcão, cit., págs. 34 e 35 e nota 61 — não parecendo ser, pois, necessário que as partes se pronunciem expressamente quanto a ela. Também será esta a perspectiva de Pereira Coelho, «Arrendamento», 1980-81, p. 175, nota 3, na citação de Pinto Furtado, «Curso…», pág. 377, nota 1. Antunes Varela, indo mais longe, diz que «nada repugna mesmo aceitar, como presunção de experiência, que as partes queiram incluir no trespasse do estabelecimento a transmissão do gozo do imóvel, sempre que o estabelecimento se encontra em prédio arrendado» — RLJ, 102.º, p. 77, 2ª coluna. Contra se pronuncia Pinto Furtado, «Curso…, pág. 377. Para este autor, «tornar-se-ia indispensável que um preceito legal supletivo integrasse o silêncio negocial». Também Rui Alarcão se refere ao assunto — obra citada, pág. 33 a 36 — mas ficam-nos dúvidas quanto à sua verdadeira posição em face da sua nota n.º 61, pág. 35. Por nós, pese embora o facto de haverem normas supletivas que suprem o silêncio das partes relativamente a certos elementos do estabelecimento — marcas, recompensas, nome e insígnia do estabelecimento, art.s 118.º, § 2.º, 135.º, § único e 157.º, § 1.º do Código da Propriedade Industrial — parece-nos de aceitar, não obstante a inexistência de tal norma supletiva no que toca à transferência da posição de arrendatário, a solução proposta por Antunes Varela. De facto, parece-nos normal que as partes queiram, em regra, fazer essa transferência, já que o uso do imóvel integra, habitualmente, o âmbito natural do estabelecimento. E tendo esta de ser acompanhada por uma comunicação ao senhorio no prazo de 15 dias — art.º1038.º, g) — sob pena de ineficácia quanto a ele, dando-lhe o direito à resolução do contrato – art.º1093.º, n.º 1, f) —, feita essa comunicação é evidente a vontade das partes em operar a transmissão do gozo do arrendado. Não sendo feita, ou não o sendo em tempo oportuno, e não se tendo verificado a hipótese do art.º 1049.º todos do C.C., então o direito à resolução do contrato que ao senhorio assiste protege validamente os seus interesses.
37 Por exemplo, porque o trespassário é o dono do imóvel e, pois, senhorio do trespassante; ou porque celebrou um novo contrato de arrendamento com o senhorio; ou, com autorização do senhorio, celebrou um contrato de subarrendamento com o trespassário, etc. Nestes casos, como é evidente, não há transferência da posição de arrendatário, sem que com isso perigue a existência do estabelecimento pois que, a este, o que importa é que o gozo do imóvel se mantenha na sua disponibilidade, seja a que título for.
38 Da diferente construção da letra do n.º 1, – face ao n.º 1 do art.º 1118.º — resulta uma aparente exclusão de «qualquer transmissão por acto inter vivos da posição jurídica do arrendatário, sem autorização do senhorio ». Esta «só» seria «permitida em caso de traspasse», o que logo é negado no art.º 87.º, ao consentir-se em idêntica transmissão nos casos de arrendamento para o exercício de profissão liberal. Afinal, não mais do que o que se passa no domínio do actual Código Civil – cfr. art.º 1120.º.
39 Recorde-se que, em Portugal, o direito de preferência nos trespasses dos estabelecimentos comerciais ou industriais era reconhecido ao senhorio pelo parágrafo único do art.º 9.º da Lei n.º 1 662, de 4/9/1924, «justificado com base em vagas razões de reciprocidade» — como referem Pires de Lima e Antunes VareIa, Código Civil Anotado, art.º 1117.º. A Lei n.º 2 030, de 22/6/1948, que aperfeiçoou aquela, deixou incólume a referida norma. Só com a entrada em vigor do Código Civil de 1966 aquele direito de preferência do senhorio viria a ser abolido. Todavia, o regime do arrendamento urbano é hoje regulado em Portugal pelo DL n.º 321-13190, de 15 de Outubro, que no seu art.º116.º veio, de novo, a dar preferência ao senhorio no «trespasse por venda ou dação em cumprimento». Assiste-se, assim, nesta matéria, à reintrodução da preferência do senhorio que, segundo Menezes Cordeiro e Castro Fraga — Novo Regime do Arrendamento Urbano —, parece justificada da por dois objectivos: «dar uma oportunidade ao senhorio de recuperar um bem que a ordem jurídica, supostamente, lhe atribuiu em primeira linha e permitiu à sociedade civil, ela própria, pôr um travão nas simulações ocorridas no trespasse, que assumem foro de escândalo».
40 Mário Chaves, «O Trespasse do Estabelecimento Comercial ou Industrial no âmbito da Lei do Inquilinato do Ultramar», pág. 5.
41 Para a crítica da figura cfr. Orlando de Carvalho, «Critério…», nota 83, pág. 270 e Pinto Furtado, «Curso…», pág. 370 e ss. No sentido da mesma crítica foram as prelecções do Dr. Teixeira Garcia ao 5.º Ano Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, ano lectivo de 1992/1993. Mas, note-se, o diploma local não obstante considerar como arrendamento a locação do estabelecimento, excluiu-a da prorrogação automática — cfr. art.º 52.º, n.º 3 — pois que, como diz Pinto Furtado (pág. 371), esta «não se coaduna com o sentido económico da operação total e o interesse de política legislativa de facilitação da circulação do estabelecimento.»
42 Seguimos aqui de perto, quer quanto à doutrina exposta quer quanto à sua crítica, Orlando de Carvalho, Critério…., págs. 617 a 620.
43 No domínio da Lei n.º 1662 argumentava-se, ainda, com a necessidade do senhorio conhecer o trespasse para poder pedir o aumento de rendas.
44 «Salvo o disposto nos artigos 85.º e 87.º…» Mas ainda que a lei o não excepcionasse sempre se haveria de distinguir que a transmissão da posição no arrendamento em caso de trespasse não é uma verdadeira cessão mas antes uma consequência do próprio trespasse, como deixamos expresso supra.
45 Cfr. supra nota 36.
46 Taxatividade esta que só admite excepção no art.º 92.º.
47 Critério…. pág. 615 e ss.
48 Sublinhado nosso.
49 No que toca à posição do Prof. Orlando de Carvalho relativamente ao Código Civil vigente remetemos o leitor para a sua nota n.º 328, pág. 624 e ss., Critério… onde o autor afirma, também aí, a validade da sua doutrina.
Artigo publicado na edição de «O Direito» de Dezembro de 1993