(Deficiências de Legislação e Defesa dos Interesses Legítimos das Pessoas)
I — Alguns processos pendentes no Alto Comissariado Contra a Corrupção e a Ilegalidade Administrativa (A.C.C.C.I.A.) motivaram que, no âmbito das suas atribuições e competências, se procedesse à análise do Direito Notarial vigente no Território de Macau, com vista a determinar e avaliar se o mesmo se adequa ao restante ordenamento jurídico, como à realidade social do território. Não se deve esquecer que o Direito, por definição, é uma realidade social com uma existência no tempo e no espaço, e que tem sempre uma pretensão de justiça. E que, se sem os conceitos e sistemas jurídicos não podemos captar e entender a realidade, a verdade é que aquele sentido de justiça dispõe-nos sempre a melhorá-los ou a abandoná-los quando não funcionam.
A regulamentação actual do Notariado em Macau está contida no Código do Notariado (Dec.-Lei n.º 47619 de 31/3/67, com as sucessíveis alterações entre as quais o Dec.-Lei 81/90/M, de 31/12); na Lei Orgânica dos Serviços dos Registos e do Notariado (Dec.-Lei 105/84/M de 8 de Setembro, alterado pelo Dec.-Lei n.º 16/87/M de 16/3); a Lei do Notário Privado (Dec.-Lei n.º 80/90/M de 31/12, recentemente alterado pelo Dec.-Lei n.º 58/92/M, de 24/8); e a Lei da Celeridade e Simplicidade na Formação dos Actos Jurídicos (Dec.-Lei 82/90/M de 31/12). Existem ainda dispersas no Código Civil normas formais relativas ao notariado (cf. art.ºs 363.º; 369.º a 370.º; 375.º e 377.º).
Estes diplomas contêm normas, princípios e conceitos relativos à organização e função notarial formando no seu conjunto o Direito Objectivo Notarial.
II — Até à publicação dos Dec.-Leis n.ºs 80/90/M e 81/90/M, o Notariado e o Estatuto do Notário no Território apresentavam as seguintes características:
a) Existiam apenas três Cartórios Notariais com a área de competência extensiva a todo o Território, sendo dois em Macau e um nas Ilhas, dispondo cada um, no seu quadro de pessoal de um Notário. (Mapa I anexo à L.O.S.R.N.);
b) Os Cartórios Notariais constituíam os únicos serviços públicos da função notarial, pertencentes ao Território, actuando sob a direcção, orientação e superintendência do Governador. Eram regulados pela referida Lei Orgânica e subsidiariamente pelas disposições de carácter geral que regulam a função pública e o funcionamento dos serviços públicos do Território;
c) Os Cartórios eram organizados administrativamente segundo o modelo hierárquico, sendo aquele vínculo jurídico de subordinação ao Governador exercido através da Direcção dos Serviços de Justiça. Tal relação inter-orgânica caracteriza-se pela atribuição ao Governador, através daquela Direcção, dos poderes de direcção, supervisão, disciplinar, inspecção e de decisão de recursos (cf. art.ºs 6.º; 9.º, n.º 2; 10, n.º 2; 12.º, n.º 4; 16.º, n.º 5; 17.º, n.º 2; 29.º; 33.º; 38.º; 43.º, n.º 1; 45.º; 47.º; 53.º; 55.º, 56.º; 59.º, e 60.º a 64.º, da L.O.S.R.N.);
d) Os Notários pertenciam ao quadro de direcção dos Cartórios; integravam-se numa carreira que se desenvolve em dois escalões; o provimento dos lugares era feito segundo os requisitos gerais da função pública, mediante concurso documental; tomavam posse perante o Governador ou por delegação deste perante o Director dos Serviços de Justiça; gozavam de direitos e estão sujeitos aos deveres dos funcionários públicos do Território; tinham vencimento pago pelo Território; e existia um recurso hierárquico dos actos notariais para o Governador, embora interposto através do Procurador-Geral Adjunto (cf. art.ºs 21.º; 23.º; 25.º;31.º;47.º;48.º e 62.º da L.O.S.R.N.);
Este regime que ainda permanece para os agora denominados «Notários Públicos» confere ao Notário um estatuto funcionarizado, no qual é considerado um funcionário público integrado numa carreira hierarquizada independente. É um estatuto que numa determinada perspectiva se adequa ao conceito que a lei dá de função notarial: «a função notarial tem essencialmente por fim dar forma legal e conferir autenticidade aos actos jurídicos extrajudiciais». (cf. art.º 1.º do Código do Notariado).
A função notarial aparece configurada nesta disposição como consistindo apenas na autenticação de documentos e conferição da fé pública. Esta vertente da função notarial é de interesse público pelo que se compreende que possa ser exercida por alguém que seja funcionário do Estado.
III — Aqueles diplomas de 1990 vieram introduzir uma verdadeira revolução na administração pública do Território ao instituir no âmbito do notariado uma nova figura institucional: o Notário Privado.
A principal razão invocada para esta inovação foi o facto de os Cartórios Notariais de Macau não disporem de meios físicos e tecnológicos «permissivos de resposta, em tempo útil, às crescentes solicitações da vida negocial, chamados, como são, para uma multiplicidade de actos, desde a simples procuração às escrituras» e a «necessidade de permitir uma maior celeridade na prática de actos notariais, sem que se percam a segurança e a certeza jurídicas ».
Em consequência da entrada em vigor desses diplomas, o Notariado de Macau passou a ficar estruturado da seguinte forma:
a) Como órgãos normais da função notarial passaram a existir: os Notários Públicos, que são os Notários dos Cartórios Notariais existentes, com a regulamentação e disciplina acima referidas; e os Notários Delegados, que são os primeiros ajudantes daqueles Cartórios.
Como órgãos especiais da função notarial os Agentes Consulares Portugueses; os Notários Privativos; e os Notários Privados. Além disso são auxiliares dos Notários Públicos os Segundos e Terceiros Ajudantes (cf. art.ºs 2.º e 3.º do Cód. Notariado na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 81/90/M e art.º 8 da L.O.S.R.N.).
b) Os titulares deste «novo órgão da função notarial» podem ser a) Antigos notários e conservadores de Macau, que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente e exerçam advocacia; b) Antigos Magistrados Judiciais e do Ministério Público, que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente, cuja última classificação não tenha sido inferior a «Bom» e exerçam a advocacia; c) Advogados inscritos na Associação de Advogados de Macau e que exerçam a sua actividade no Território (antes do Dec-Lei n.º 58/92/M, de 24/8 exigia-se o exercício efectivo em Macau de pelo menos cinco anos de advocacia). Além desses requisitos exige-se, para estes últimos, a frequência com aptidão de um curso de formação definido no Dec.-Lei n.º 9/91/M de 31 de Janeiro.
c) O Notário Privado tem competência para praticar todos os actos notariais com excepção dos indicados no art.º 2.º do Dec.-Lei n.º 80/90/M, podendo no entanto recusar a sua prática sem necessidade de invocar as razões da recusa (art. 19.º do mesmo Decreto).
d) O Notário Privado é nomeado pelo Governador; toma posse e presta compromisso de honra perante o Director dos Serviços de Justiça; está vinculado aos deveres da função pública, excepto assiduidade e obediência, obedecendo no entanto a circulares e determinações genéricas da hierarquia dos Serviços de Registo e Notariado; a sua actividade é fiscalizada pelo Director dos Serviços de Justiça ou pelo Subdirector em caso de delegação; a «licença» de Notário Privado pode ser suspensa ou cassada, verificadas determinadas situações tipificadas; por crimes praticados no exercício das suas funções está sujeito ao regime penal dos funcionários públicos; finalmente, são-lhe aplicáveis subsidiariamente as normas do Código do Notariado e da Lei Orgânica dos Serviços de Registo e Notariado (cf. art.º 12.º; 13.º; 15.º; 17.º e 20.º).
IV — O sistema notarial implantado por aqueles diplomas assentou no pressuposto de que os Cartórios Notariais eram incapazes de responder à aceleração da vida jurídica de Macau. Esta aceleração é notória porquanto o desenvolvimento económico, a imigração e o processo de transição são factores justificadores de um aumento de diversificadas transacções que necessitam de ser certificadas por escrito, a fim de minimizar tanto quanto possível a sua insegurança e imprevisibilidade. Perante o crescente aumento dessa procura sócio-jurídica, a máquina burocrática do Território pode ser incapaz de lhe responder em tempo útil.
Perguntar-se-á, contudo, se o sistema notarial criado, que consistiu essencialmente na atribuição de fé pública aos advogados, não é susceptível de pôr em causa a certeza ou segurança jurídica procurada na documentação dos actos e negócios jurídicos. No âmbito de uma verdadeira política notarial que alternativas tinha o legislador para responder à crescente busca de documentação, assegurando simultaneamente a certeza e segurança dos direitos?
Na resposta, o legislador não poderia abstrair-se ou deixar de pensar numa definição rigorosa do que é o Notariado, a Função Notarial, e o Notário, sob pena de se descaracterizar a instituição, a função jurídica e uma profissão, pondo em perigo a segurança jurídica e pervertendo o valor da fé pública.
V — A compreensão material de qualquer estrutura organizatória-funcional implica a definição de alguns conceitos entre os quais o de função. Apesar do seu sentido polissémico, no caso da função notarial, é entendida no sentido de uma actividade, isto é, como um conjunto de actos que o poder público constante e repetidamente vai desenvolvendo em conformidade com as regras que os condicionam e conformam.
Tais actos estão definidos, como já referimos, no art.º 1.º do Cód. Notariado: autenticação de documentos e conferição da fé pública. A actividade notarial está legalmente balizada por estes actos, sendo eles que afirmam o carácter público do notariado.
Efectivamente, a função notarial realiza-se e, em regra, objectiva-se através do documento, atribuindo-lhe a lei a natureza de documento autêntico, ou seja, verdadeiro, dotado de veracidade plena. Reportada ao documento dotado de fé pública, a função notarial é indiscutivelmente uma função pública.
A função certificadora ou autenticadora é de interesse público, representando um papel essencial na vida jurídica moderna. Ela liga-se às razões e finalidades que determinam a lei a impor um determinado formalismo para os actos jurídicos.
A autenticação é desde logo importante para as partes. São os interesses particulares que resultam protegidos com e após a intervenção do notário: defendem-se as partes contra a sua própria leviandade e precipitação; permite-se obter uma clara e completa expressão da vontade; separa-se a negociação preliminar da definitiva; facilita-se a prova da declaração negocial, etc. Nesta perspectiva, a função notarial interessa essencialmente aos particulares.
Mas a autenticação também visa proteger a confiança ou a fé pública, sendo inspirada predominantemente pelo valor da segurança e da certeza jurídicas. É um meio que o Estado coloca à disposição das pessoas, não só para garantia dos seus direitos, mas também para assegurar a estabilidade e segurança de terceiros e da sociedade em geral. Pois uma das exigências da segurança jurídica é a incotestabilidade da existência e materialidade dos actos jurídicos autenticados. Trazendo a segurança ordem e paz social assinala-se à autenticação e certificação uma função preventiva de conflitualidade, dando satisfação a um dos interesses Primários do Estado – o interesse na boa e correcta administração da justiça. Por isso se tem dito que a função notarial constitui uma «administração pública de interesses privados» e o notário é «um magistrado do direito da normalidade» (cf. Alfredo José Castanheira Neves, A Privatização dos Cartórios Notariais, Coimbra Editora 1990).
Sendo a função notarial, no sentido meramente autenticador, uma actividade de interesse público, compreende-se que, com maior ou menor autonomia, seja tutelada pelo Estado. É ele quem delega o poder de conferir fé pública, fazendo com que um oficial público, funcionário ou não, participe da sua autoridade pública.
VI — A doutrina, quer portuguesa quer estrangeira, integrada na família de Direito romano-germânica, tem posto em evidência que a função notarial para além da sua natureza pública tem uma vertente privada, pelo que o Notário, sendo um oficial público, também é um profissional liberal, correspondendo o notariado a «um exercício privado de funções públicas». (cf. Francisco Clamote – O jurista e o Notariado; M. Gonçalves Pereira — Notários ou funcionários públicos; Texto aprovado pela Conferência Permanente dos Notariados da Comunidade Europeia, intitulado O notário e a sua função; Albino Matos — A privatização dos notários; E. Krings — Presente e futuro do notariado; Francesco Carnelutti — A figura jurídica do notário, estudos estes publicados na Revista do Notariado, respectivamente, em 1985/2, pág. 155; 1990/1, pág. 11; 1990/3, pág. 383; 1990/3, pág. 329; 1987/4, pág. 557; e 1985/3/4, pág. 401).
Efectivamente, se nos reportarmos ao conteúdo do documento, que incorpora e representa uma declaração de vontade e (ou) uma declaração de ciência, estando nelas sempre implícita a manifestação de um pensamento humano, verificamos que a actividade do notário não se confina à mera autenticação e conferição de fé pública. Antes de autenticar o documento o notário pode, e em certos casos tem o dever, de prestar aos declarantes serviços jurídicos de conselho e de adequação que se podem integrar no âmbito duma «consultoria jurídica» própria de um profissional liberal: o notário recebe a declaração de vontade das partes; ajuda-as na formação dessa declaração; aconselha-as sobre o fundo e forma dos actos; interpreta o seu pensamento empírico, moldando-o às provisões normativas; informa as partes sobre os direitos e obrigações resultantes dos actos outorgados; pondera as consequências e implicações das declarações a incluir no documento, precisando o respectivo alcance; redige o documento de forma a que seja idóneo, a reproduzir e representar as declarações; na hipótese de o documento ter sido formado pelas partes ou terceiro, inspecciona-o e controla a conformidade das declarações nele contidas com a lei.
Apesar de toda a assistência prestada pelo notário, o documento pode não ser elaborado não só por recusa em função da ilicitude da declaração como também por desistência das partes. Mas mesmo assim toda aquela actividade constitui elemento integrador da função notarial.
Após a redacção do documento segue-se a autenticação ou certificação. Como vimos, este momento integra já a função pública da actividade notarial. A ligação lógica entre a assessoria e a autenticação evidencia que aquela apenas tem razão de ser porque se lhe segue esta. São dois momentos indivisíveis de uma única actividade, constituindo um o primado lógico do outro. Desta incindibilidade se infere que os dois momentos devem ser exercidos pela mesma pessoa e que o âmbito de um está delimitado pela existência do outro.
Verifica-se, pois, que neste sistema de direito, a que se tem designado Sistema Notarial Latino, a função notarial, sendo una e incindível, tem uma vertente pública e outra privada, sendo correspondentemente o notário um oficial público e um jurista de profissão liberal.
VII — Este duplo estatuto não se coaduna e é inadequado com a funcionarização do notariado existente na legislação de Macau. 0 Código do Notariado (art.º 1.º) desvaloriza o aspecto privado da função notarial, embora algumas normas implicitamente contenham o dever de aconselhar as partes (cf. art.º 58.º, n.º 2; 59.º, n.ºs 2 e 3; 62.º, n.º 1, al. i); 66.º, n.º 2; e 191.º, n.º 2). Por isso é que a doutrina notarial e os notários em particular têm reclamado a «liberalização da função notarial».
Saber se essa desfuncionarização pode ser levada a efeito ou a forma como pode ser operada, com maior ou menor sujeição à administração, é uma questão que se situa na zona da liberdade de conformação legislativa.
Porém a «privatização» levada a efeito em Macau assumiu características de tal forma descaracterizadoras da função notarial, desconformes com o restante ordenamento jurídico, indiciadoras de um «desvio de poder» legislativo, e, na medida em que para além dos emolumentos podem ser cobrados honorários não tabelados, gravosas em termos financeiros para os particulares, que justificam uma urgente alteração.
Passamos a expor as razões determinantes dessa alteração:
a) Os motivos conducentes à necessidade da nova regulação legislativa do Notariado de Macau não se relacionaram com a liberalização, desfuncionarização e desborucratização do notariado existente. Os Cartórios Notariais mantêm-se organizados como serviços administrativos e os respectivos notários como funcionários públicos. Apenas se criou uma nova figura institucional, deixando incólume o conceito de função notarial.
Embora a elaboração de conceitos seja uma questão doutrinal, a verdade é que a definição legal tem o mérito de acentuar a natureza pública daquela função. A criação do notariado privado representou a atribuição do poder de conferir fé pública a uma determinada classe profissional que, no âmbito das suas funções de consultoria jurídica, já exercia o notariado na sua vertente privada.
O Território, ao fazer os advogados de legatários da fé pública, privatizou a vertente pública da função notarial. A forma como tal privatização foi efectuada evidencia que o legislador fez uma inversão de raciocínio. Pois o que reclamava liberalização era a vertente privada e não a pública. Se pensarmos que o interesse público protegido pela autenticação é a correcta administração da justiça, aquela privatização pode equiparar-se a uma hipotética e absurda privatização dos tribunais. Situação inadmissível em qualquer estado de direito e, ao que se julga, nem as especificidades do Território justificam.
b) A estrutura organizatória-funcional do Notariado de Macau alterou-se profundamente com a criação do Notariado Privado. Numa teoria de organização administrativa não se deve esquecer que a profissão de notário, tal como a de advogado, engenheiro, médico, solicitador, revisor oficial de contas, etc., é de indiscutível interesse público.
Para regular e disciplinar o exercício dessas profissões, escreve o Prof. Freitas do Amaral que, o estado dispõe dos seguintes meios:
«a) Organizar um serviço administrativo, integrado na sua administração directa, sob a direcção do Governo;
b) Criar um instituto público e incumbi-lo dessa tarefa;
c) Reconhecer a organização própria dos profissionais como associação pública, e confiar nela para o cumprimento de tal missão;
d) Respeitar a organização profissional dos interessados como entidade privada, delegando nela o exercício de certos poderes públicos, mas sem com isso a converter em entidade pública, ou seja, atribuir-lhe o estatuto de pessoa colectiva de actividade pública.» (Curso de Direito Administrativo, Vol. I, pág. 377),
Até aos diplomas de 1990, a profissão de notário era exclusivamente organizada como um serviço administrativo, integrada na administração directa e sob a direcção do Governador, pertencendo, por conseguinte, à categoria indicada na alínea a). Após aqueles diplomas, a profissão notarial ficou totalmente descaracterizada, ficando em parte organizada como um serviço administrativo e noutra parte sem qualquer enquadramento nos meios acima referidos.
[1] [2] Actos Notariais(Deficiências de Legislação e Defesa dos Interesses Legítimos das Pessoas)
[1] [2]Para o exercício das tarefas da função notarial passaram a existir em Macau as seguintes entidades: Notário Público, Notário Delegado, Auxiliares de Notário Público (art.º 8.º da L.O.S.R.N.); Agentes Consulares Portugueses, Notários Privativos, Notários Privados; Advogados Não Notários Privados com competência para certificar procurações e traduções (art.º 127.º do C.N. na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 81/90/M e art.º 13.º do Dec.-Lei n.º 82/90/M);
Quaisquer funcionários públicos que recebam documentação que careça de reconhecimento de assinatura por semelhança (art.º 2.º do Dec.-Lei n.º 82/90/M); e Advogados no exercício de notariado não oficial. Os três primeiros são órgãos e agentes já existentes na administração pública, correspondendo os dois primeiros a novas designações funcionais.
O Notário Privado definido como um «órgão especial» tem dificuldades em se enquadrar como tal no âmbito de uma organização administrativa. Como refere Marcello Caetano «órgão é o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo (…) com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva» (Manual I, pág. 204).
O Notário Privado, enquanto profissional liberal que é, tem uma existência distinta e autónoma do Território. Está obrigatoriamente inscrito na Associação de Advogados de Macau, associação pública livre e autónoma não sujeita ao poder de orientação do Território. 0 poder disciplinar sobre ele exercido pertence exclusivamente ao Conselho Superior de Advocacia (cf. Dec.-Lei n.º 31/91/M, de 6 de Maio, alterado pelo Dec.-Lei n.º 26/92/M, de 4 de Maio).
No entanto, por delegação do Território, inerente a essa actividade, o Notário autentica e confere fé pública a documentos, participando da autoridade pública do Território. No exercício dessa função pública está parcialmente subordinado à administração: é nomeado, suspenso ou demitido pelo Governador; toma posse com compromisso de honra, está sujeito a deveres da função pública; obedece a circulares e determinações da administração e é por ela fiscalizado.
A relação do Notário Privado com a administração é híbrida e imprecisa, pois não se define de forma clara, coerente e completa a natureza dessa relação: por um lado existem poderes de direcção e de obediência próprios de uma relação hierárquica (cf. art.º 12.º do Dec.-Lei n.º 80/90/M), mas por outro estabelecem-se poderes próprios de uma tutela sancionatória e inspectiva (cf. art.ºs 13.º e 15.º do mesmo diploma).
Se o Território pretendia devolver o seu poder de dar fé pública, nos melhores princípios de organização administrativa, jamais os deveria transferir para uma pessoa privada mas sim para uma associação pública, caminho esse que em Portugal tem sido seguido na qualificação das outras ordens profissionais, o mesmo acontecendo em Macau para a profissão de advogado.
c) A descaracterização e desintegração da profissão notarial e dos valores e princípios a ela inerentes pode apreender-se sem grande esforço pela leitura do Estatuto do Notário Privado.
A lei estabelece um regime de ingresso no notariado privado pouco exigente e lisonjeiro para o lugar que o mesmo deve ocupar na vida jurídica. Essencial para ser notário privado é o exercício efectivo da advocacia. Se deixar de exercer a advocacia a licença é suspensa ou cassada. Impede-se desta forma o exercício em exclusividade da função notarial. No entanto, é de salientar que para os antigos notários, magistrados judiciais ou do Ministério Público, o requisito do exercício efectivo da advocacia consta apenas do art.º 3.º do Dec. Lei n.º 81/90/M, mas não do art.º 8.º do Dec.-Lei n.º 80/90/M, apesar de ambos os diplomas entrarem em vigor no mesmo dia. Em sede interpretativa é arbitrário aplicar-se apenas uma norma com exclusão da outra. Mas a aplicação simultânea das duas é impossível e absurdo. Pelo que se pode dizer que nessa parte se anulam uma à outra. Contradição normativa, contrária ao postulado da «unidade do sistema jurídico», a resolver apenas com intervenção legislativa. (cf. Batista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, pág. 171, 196 e 200).
A lei não só não estabeleceu o princípio da exclusividade do exercício priva do da função notarial, como também não fixou um número de notários privados. A administração está vinculada a nomear como notários privados todos os advogados que tenham sido antigos notários, conservadores, magistrados judiciais ou do Ministério Público, desde que satisfeitos os demais requisitos legais e tenham requerido a nomeação; em relação aos restantes advogados a vinculação apenas existe no caso de ficarem aptos em curso de formação. Este curso deve, em princípio, ser realizado anualmente, competindo ao Governador determinar a abertura de inscrições (cf. art.º 4.º e 9.º do Dec. Lei n.º 9/91/M de 31 de Janeiro).
Em face desta regulamentação há possibilidade de, virtualmente, todos os advogados poderem vir a ser notários privados. Para tal é suficiente que não sejam excluídos pelo «júri de avaliação» do curso de formação. Quanto mais que, à excepção da falta injustificada por três dias, não existem outros critérios determinantes daquela exclusão.
Através deste regime, consagrou-se o princípio do livre acesso por oposição ao do «numerus clausus». Ora, tratando-se de uma devolução ou transferência de um interesse público do Território – poder de dar fé pública -, apenas o princípio da limitação do número de cartórios satisfaz as exigências deste interesse. 0 número ilimitado de notários privados é susceptível de criar uma concorrência intolerável, com reflexos na qualidade dos serviços prestados, pondo em perigo a segurança jurídica e o valor da fé pública, e proporcionando o desacreditamento da função notarial. Tem que existir uma correspondência estrita entre o volume do tráfico jurídico e da procura sócio-jurídica do documento autêntico e o número de cartórios notariais. A lei tem que atender não só à quantidade mas também à qualidade dos interesses em jogo.
d) O regime de ingresso no notariado privado deixa de fora profissionais de direito em situação de facto igual ou até melhor para exercer os actos integrantes da função notarial. A limitação do acesso apenas aos advogados impede que aquela função possa ser exercida em regime privado pelas seguintes pessoas: Notários Públicos; Notários Privados que deixaram de exercer a advocacia; e outros profissionais de direito (v.g. Conservadores) que não pretendam exercer a advocacia e profissionais de direito portugueses, incluindo notários, que não sejam residentes em Macau.
É indiscutível que o notário público é um jurista com habilitação teórica e prática em melhores condições que o advogado para exercer os actos próprios da função notarial; é também inaceitável que o notário privado, que por livre vontade deixe de exercer a advocacia, não possa continuar a exercer aquela profissão, não obstante a sua experiência adquirida; não há razão plausível para impedir o acesso a Notário Privado a quem tenha exercido a profissão de Notário Público em Portugal; e os outros profissionais de direito têm uma formação teórica suficiente para o exercício daquelas funções. O essencial é dar-lhes uma formação prática através de um proveitoso estágio notarial, componente essencial para aceder definitivamente a esta função.
A função notarial, na sua vertente de autenticação e conferição de fé pública é, como já referimos, uma função pública. A exclusão daqueles profissionais de direito constitui uma violação do princípio da igualdade no acesso a uma função pública. (cf. art.ºs 13.º e 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Para esta última disposição, função pública é entendida no sentido amplo de qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública, qualquer que seja o regime jurídico, independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, temporário ou permanente. Ora, o notário privado, que exerce a função por devolução de poderes, quando autentica ou concede a fé pública age como delegatário e executor do poder público pertencente ao Território. Por isso o acesso a essa função tem que se verificar sem qualquer discriminação, privilégio ou preferência arbitrária.
O princípio da igualdade constitui uma vinculação positivo-constitucional do legislador. É um princípio que, nos termos do art.º 2.º do Estatuto Orgânico de Macau, também constitui uma imposição constitucional ao legislador de Macau. Uma das dimensões do seu conteúdo é a proibição do arbítrio, que exige um tratamento igual a situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações diferentes (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Vol. I, 2.ª edição, pág. 149). Daí que, quando não houver motivo racional evidente para desigual regulação de situações de facto idênticas, tem que se considerar a lei como arbitrária. Ora, o legislador de Macau, ao instituir o Notariado Privado não criou direito igual. Descriminou profissionais de direito com igual aptidão, idoneidade e condições para o exercício daquela função. Não invocou nem existem razões fundadas que justifiquem uma diferenciação de tratamento. 0 regime de acesso privilegia a classe de advogados e não protege o valor da fé pública.
e) A regulamentação do notariado privado proporciona que a função notarial seja exercida em desconformidade com os interesses e princípios que constituem a sua razão de existir.
Como já referimos, o interesse público relevante na autenticação e conferição da fé pública é a certeza e segurança dos direitos. Com esses actos garante-se a veracidade, certeza e imutabilidade dos direitos de cada um. O sistema criado permite e estimula que a profissão notarial seja exercida para satisfazer interesses privados, levando ao descrédito aqueles valores.
A actividade notarial, na vertente pública, está formal e materialmente vinculada. O notário não só tem que observar os formalismos prescritos na lei como também que respeitar as normas de ordem pública limitadoras dos actos a documentar. 0 mesmo não se verifica relativamente à assessoria prestada antes da autenticação. Esta situa-se numa zona de liberdade ou autonomia privada na qual releva essencialmente a cultura jurídica, a experiência, o bom senso, a boa fé, o sentimento jurídico e a idoneidade moral.
Este aspecto privado da função notarial está logicamente ligado à autenticação. Apenas é exercido porque de seguida se dá forma pública ao documento. Essa finalidade «pré-ordenadora» e a circunstância de o notário ser um oficial público por delegação da autoridade do Estado impõe que a assessoria tenha que ser prestada com independência, imparcialidade e isenção.
A função notarial, mesmo no seu aspecto privado, deve ser exercida com respeito pelo princípio da imparcialidade (cf. art.º 266.º, n.º 2, da C.R.P., aplicável a Macau por força do art.º 2.º do E.O.M., que não estabelece qualquer dicotomia entre administração por meio de direito público ou privado). Este princípio impõe não só uma igualdade de tratamento como também o dever de ponderar todos os interesses públicos e privados envolvidos no acto notarial.
Naquela faceta, o princípio aparece como um limite interno ao «iter» lógico — assessoria — que conduz à autenticação do documento. Mas o princípio da imparcialidade também funciona como um limite externo quando não se reporta ao conteúdo mas à forma ou legitimidade do interveniente no acto notarial. Referimo-nos à proibição do notário em intervir em actos que tenha interesse pessoal.
O legislador de Macau não reconheceu a incidência deste princípio constitucional na actividade notarial. Ao permitir que a profissão fosse exercida por um advogado, não atentou naquele limite interno, pois o advogado, pela natureza da sua profissão defende e tem o dever de defender o interesse do seu cliente e, por causa dessa parcialidade, pode ocorrer uma diferenciação de tratamento sem justificação razoável nos actos notariais praticados. Essa parcialidade é incompatível com a atribuição de fé pública ao documento notarial
Por outro lado, verifica-se que o legislador também não acautelou o princípio da imparcialidade como limite externo da actividade notarial. Verifica-se que os notários privados podem realizar actos de cujas partes ou beneficiários eles próprios sejam procuradores, pois o art.º 7.º do Dec.-Lei n.º 80/90/M criou um sistema de impedimentos, reproduzindo o art.º 8.º do Cód. Notariado, eliminando contudo o n.º 2 dessa disposição. O acto notarial praticado naquelas condições é sempre praticado no interesse do constituinte, sendo susceptível de perigar o valor da fé pública.
A transferência de poder dar fé pública para o advogado, atenta a sua parcialidade, criou condições para que este poder seja mobilizado, não só na realização de actos notariais não oficiais (v.g. certificação de rendimentos, nascimentos, transacções jurídicas, testemunhar contratos formalmente inválidos, etc.), como também na utilização indevida dos serviços administrativos a favor dos seus clientes.
f) Este regime não desvirtua apenas a função notarial mas também o exercício da própria advocacia. Foram criadas condições para que os actos próprios da advocacia — mandato judicial, consultoria e representação voluntária possam ser exercidos de forma desigualitária.
O princípio da paridade de tratamento como um modo de execução do princípio da igualdade, quer na sua faceta negativa, que consiste na proibição de tratamento preferencial, quer na positiva, que se traduz na vinculação de tratar de igual modo situações idênticas, fica irremediavelmente comprometido.
A criação do notário privado, tendo imanente o exercício da advocacia, divide os advogados em duas espécies: advogado oficial público e advogado não oficial público. Ora, os actos próprios da vertente privada da função notarial, incluindo a redacção do próprio documento, podem ser também exercidos por advogados no âmbito da consultoria jurídica. Por isso, a possibilidade de uns advogados terem o poder de dar fé pública e outros não (pelo menos enquanto não forem aprovados nos cursos de formação), constitui um meio desigual de angariação de clientela. O cartório notarial privado passa a ser uma agência de angariação e captação de clientela, contrário aos cânones da «arte de advogar», às normas e usos honestos da profissão de advogado. É uma forma de agenciamento de clientela que não decorre da projecção do nome, saber e justa fama do exercício da advocacia mas sim pelo facto de ser notário privado. Esta concorrência desleal, que põe em causa o decoro da própria profissão, é também estimulada pela lei nos seguintes aspectos: permite o desconto de um terço dos emolumentos notariais (cf. art.º 14.º, n.º 2, do Dec.-Lei 80/90/M); permite o uso de insígnia no escritório (cf. art.º 16.º, n.º 1, do D.L. citado); prescreve uma competência notarial facultativa (cf. art.º 19.º do referido D.L.).
g) Os diplomas em análise, dentro da administração directa do Território, criaram duas novas «designações funcionais»: o Notário Público e o Notário Delegado. Para além disso, o poder de dar fé pública, que é de interesse público e pertencente ao Território, foi posto a cargo de uma entidade privada, a que se chamou «novo órgão da função notarial». 0 Notário Privado, como oficial público, passou a ser um ente auxiliar ou instrumental ao serviço do Território, num fenómeno a que poderemos apelidar de administração indirecta.
A criação de novas designações funcionais é matéria de reserva relativa da Assembleia Legislativa (cf. art.º 31, n.º 1, al. q) e n.º 3 do Estatuto Orgânico de Macau). A A.L. tem competência para legislar sobre esta matéria, mas pode autorizar o Governador a emanar decretos-lei autorizados sobre ela. Neste caso impõe-se uma reserva de acto legislativo.
No caso destes diplomas não existiu prévia autorização legislativa, consubstanciando tal falta um vício formal determinante duma inconstitucionalidade orgânica que acarreta a sua eliminação parcial.
h) A circunstância de os Decretos terem sido promulgados por um Encarregado do Governo concita também, em face do art.º 9.º do E.O.M., a questão de saber se ele tem competência política, legislativa e administrativa «pleno jure» ou se existe qualquer capitis diminutio, ou caso exista, qual a natureza e conteúdo dessa limitação.
A legitimidade do Encarregado do Governo não é a mesma do Governador, pois reside na circunstância de apenas se considerar competente quando e enquanto o titular primariamente competente faltar, estiver ausente ou impedido. Ou se trata de uma suplência «ope legis» na hipótese de as funções serem exercidas pelo Secretário-Adjunto mais antigo, ou de um caso de substituição quando indicado pelo Governador ou designado pelo Presidente da República. A legitimidade do Governador é diferente, não só por ser o órgão primariamente competente, como também a sua nomeação ser obrigatoriamente precedida de consulta à população local, o que lhe confere outra responsabilidade política.
A transitoriedade das funções do Encarregado do Governo parece indiciar verdadeiros limites jurídicos implícitos quanto à sua competência. Poder-se-ia nesta matéria avocar o princípio de organização político-administrativa constante do art.º 189.º, n.º5, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual, em situação demissionária «o Governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos». Em princípio não lhe está vedada a função política, legislativa e administrativa, sendo as circunstâncias de cada caso concreto que determinarão se o acto é «inadiável», «proporcional», «de gestão corrente», «urgente» e «razoável» que justifiquem aquela estrita necessidade (cf. Freitas do Amaral, Os Governos de Gestão — Estudos de Direito Público n.º 11; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada 1978, pág. 370 e 371; Jorge Miranda, Estudos Sobre a Constituição, Vol. III, pág. 649 e ss.; Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 213/78 de 6/10/78 – BMJ n.º 285, pág. 69 e ss.; e Ac.T. Constitucional n.º 56/84, in D.R.I Série, n.º 184 de 9/8, pág. 2451 e 2452).
Acontece que, se se pode questionar a existência de limites jurídicos à competência de um Encarregado de Governo, a verdade é que um acto de inovação política fundamental como foi a instituição do Notariado Privado, sem a existência de factores endógenos e exógenos atinentes ao Notariado que justificassem a imediata aplicação dos diplomas, a boa decisão de quem ocupa transitoriamente um cargo público impunha que se aguardasse a tomada de posse do novo Governador.
i) Os motivos invocados para a criação do Notário Privado foram a maior celeridade da prática dos actos notariais sem por em causa a segurança e certeza jurídicas.
Verifica-se, no entanto, que estes motivos são contraditórios e manifestamente incongruentes com os fins visados na doutrina constante do articulado. Do contexto do articulado legal inicial resultam indícios e sintomas de que apenas saíram privilegiados um certo número de advogados. Existe desconformidade entre os motivos alegados e a finalidade conseguida, determinantes de um «desvio de poder» legislativo.
Está postergada a concepção da lei como «acto livre no fim». Se as opções políticas do legislador são tendencialmente discricionárias, a lei não pode ser contudo «contraditória, irrazoável e incongruente consigo mesma». Verificando-se tal situação, existe um «vício lógico intrínseco da lei» ou «vício por excesso de poder» que pode fundamentar uma decisão de inconstitucionalidade (cf. Gomes Canotilho, Constituição Diligente e Vinculação do Legislador, pág. 258 e Direito Constitucional, 5.ª edição, pág. 1025 a 1027).
VIII – Conclusões:
1 — A função notarial é de indiscutível interesse público. 0 poder de dar fé pública pertence ao Território. A transferência desse poder para uma entidade particular consubstancia uma inadmissível «privatização» do mesmo;
2 — Na organização administrativa dessa função, o Território ou devia mantê-la exclusivamente como um serviço administrativo ou transferir o seu exercício para uma outra pessoa colectiva pública;
3 — A transferência apenas para os advogados, em regime de livre acesso, constitui uma violação do princípio constitucional da igualdade de acesso a uma função pública;
4 — E possibilita-se o exercício da função pública notarial com violação dos princípios de independência, imparcialidade e isenção;
5 — E que o exercício da advocacia seja efectuado com violação do princípio de paridade de tratamento;
6 — Os diplomas que criaram o Notariado Privado padecem parcialmente de inconstitucionalidade orgânica;
7 — Existe desvio de poder legislativo entre os motivos invocados e os fins que se pretendem conseguir;
8 — Por tudo o exposto, nos termos do art.º 4.º, al. o), ambos da Lei n.º 11/90/M, de 10 de Setembro, sugiro que se proponha a revogação dos Decretos-Lei n.º 80/90/M e 81/90/M, de 31 de Dezembro, sem que sejam preservados quaisquer direitos que, entretanto, tenham sido adquiridos.
Alto Comissariado Contra a Corrupção e a Ilegalidade Administrativa
Parecer publicado na edição de «O Direito» de Janeiro de 1993.
