José Gabriel Mariano*
I. Introdução
As responsabilidades públicas de proteção da legalidade democrática, da segurança interna e dos direitos dos cidadãos numa sociedade de Direito democrático, pertencem, em Portugal, ao Estado. Ou seja, as atribuições e competências públicas dos serviços de polícia encontram o seu fundamento num princípio de reserva de imputação ao Estado, que se retira do artigo 272.º da CRP. No entanto, a nossa Constituição consagra o direito de resistência (artigo 21.º da CRP), o que pressupõe o caráter excecional e meramente defensivo do emprego da força pelos privados.
Feita esta rápida apreciação relativamente à reserva do Estado em matéria de atribuições e competências públicas de polícia, o que aqui nos interessa focar é a realidade de polícia em sentido material entendida como a atividade dos poderes públicos que visa a prevenção e defesa em face de perigos. O conceito material de polícia assenta na ideia de que ao Estado são atribuídos poderes de intervenção na sociedade de alcance variado, sendo esses poderes mais amplos, em princípio, no domínio do controlo de perigos do que em outros domínios de atividade. Esses poderes de intervenção mais amplos concretizam-se através de medidas de polícia e de sanções administrativas de caráter preventivo.
Em especial, destacaremos a matéria sobre as medidas de polícia e a problemática da sua tipicidade. Focaremos a possibilidade do agir de polícia preventivo pela Administração/Estado contra danos e perigos e a suscetibilidade de proteger ou causar fenómenos de ingerência na vida dos cidadãos. O Estado pode, assim, reagir contra a perturbação de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias dos cidadãos), como também a ordem e legalidade democráticas e segurança interna, através de medidas de polícia, interferindo gravemente ou não com aqueles mesmos direitos, liberdades e garantias e, neste âmbito, exigir-se a necessidade da tipificação de atos que os ofendam. Também se deverá entender como uma obrigação constitucional de ação do Estado contra qualquer agressão que constitua um crime.
Devemos, pois, olhar para a atividade policial no nosso ordenamento como uma relação constitucional entre sujeitos jurídicos distintos, fundamentada e enquadrada pela Constituição, não sendo, deste modo, uma relação em que se digladiam a Administração e o simples cidadão. E neste sentido olharemos para a atividade de polícia numa atividade voltada para uma conduta que age antes da violação do bem-estar social, com base nos pressupostos sob os quais a ordem jurídica pode ser garantida, visando a sua defesa e prevenção de perigos, com as consequências nefastas decorrentes de fortes envolvimentos na vida dos cidadãos e nos seus direitos fundamentais.
Atividade e relação constitucional de polícia
Na atividade de polícia existe um lugar de atuação jurídica dirigida para a realização de um dos fins do Estado: a segurança e a conservação da ordem jurídica estadual. Por outro lado, o ato de polícia é visto como um instituto jurídico próprio, entendendo-se que, na sua essência, se encontra “a génese da dogmática e da História do Direito Administrativo”[1].
Integrado num Estado de Direito Democrático, o poder de polícia está sujeito a determinados limites jurídicos e deve obediência ao Direito. Assim, a Polícia Administrativa por desenvolver uma atividade pública agressiva e restritiva de liberdades individuais justifica a sua sujeição a limites jurídicos e obediência ao Direito.
Marcello Caetano[2] entendia a polícia como um modo de intervenção administrativa “no exercício de actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais”, com a finalidade de evitar a produção ou generalização de danos sociais. Nesta noção de polícia administrativa revela-se a função preventiva contra danos e com esta acompanham as medidas de polícia que, para o autor[3], constituíam uma das formas de exercício dos poderes de polícia, mais concretamente, um dos atos de polícia, que se distinguiam pelo seu caráter funcionalmente repressivo e limitativo da liberdade de certa pessoa ou do direito de propriedade de certa entidade. “Trata-se de providências que têm já certo carácter repressivo relativamente a um perigo: e é esse perigo que se atalha para prevenir que se transforme em dano efectivo”[4]. Considerava, pois, que era através desse caráter repressivo que se revelava a finalidade e a natureza preventivas da polícia administrativa.
Nesta atividade e relação administrativas de polícia, deteta-se como sujeitos ativos os órgãos ou agentes da Administração Pública e como sujeitos passivos os destinatários particulares, que tanto podem ser pessoas físicas ou pessoas jurídicas. Ao mesmo tempo, esta atividade administrativa policial pode assumir a forma de regulamento como a de ato concreto e definido, sendo que neste caso distinguem-se os atos jurídicos e os atos materiais. Os primeiros têm a natureza de atos administrativos e os segundos respeitam frequentemente ao emprego de força coerciva[5].
Entende, então, Sérvulo Correia[6] que as medidas de polícia compreendem todos estes atos jurídicos e materiais, genéricos ou concretos, que, no desempenho exclusivo de funções policiais, possuem um conteúdo ou objeto padronizado, servindo para controlar condutas perigosas dos particulares. No entanto, ressalva que os atos de polícia, apesar de poderem restringir direitos ou liberdades fundamentais, podem igualmente ser atos ampliativos (as autorizações de polícia), embora possam conter cláusulas acessórias de efeito ablativo. Fundamentalmente o que acontece é o controlo dos particulares, uma vez que certas condutas dos particulares podem revelar-se perigosas.
Assim, a expressão usada relativa a medidas de polícia como o conjunto de todos os atos praticados no desempenho de funções policiais representa todos os atos relativos a esta forma especial do agir administrativo de polícia, apresentando-se como “uma forma de actuação jurídica e material, normativa e individual, preventiva e coerciva”[7].
Como se referiu, num Estado de Direito Democrático, impõem-se limites constitucionais à função policial, no seu espaço jurídico-constitucional e jurídico-administrativo de Polícia Administrativa. Sendo que aquela função de polícia conforma-se numa atividade que é essencialmente limitativa de direitos, deverá, pois, esta atividade respeitar os princípios decorrentes do ordenamento jurídico, a autoridade normativa e a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais previstos pela Constituição, uma vez que “(…) enquanto só em casos-limite é que pode censurar-se a ausência de penalização (ou a despenalização do que antes era penalizado), já é facilmente conjecturável a possibilidade de censura constitucional de penalização desnecessária, inapta ou desproporcionada”[8].
Com o seu recorte constitucional, a função de polícia reflete-se numa atividade de defesa da legalidade democrática e de garantia da segurança interna e dos direitos dos cidadãos (artigo 272.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa).
Como apontam J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira[9], “Um outro meio de reacção do Estado contra a perturbação de direitos fundamentais por parte de terceiros são as medidas de polícia (cfr. Art. 272.º-1). Estas medidas não visam apenas a defesa da legalidade objectiva (ordem e legalidade democrática) nem devem ser consideradas apenas como medidas eventualmente ingerentes no âmbito dos direitos fundamentais. Elas são também meios de que o Estado deve dispor a fim de, por sua iniciativa ou a solicitação dos cidadãos, prevenir ou remediar agressões a direitos, liberdades e garantias, por parte de terceiros, devendo a inércia dos poderes públicos dar lugar à competente reparação dos danos causados ao cidadão por efeito da falta de intervenção policial. É irrecusável que à face da CRP existe uma obrigação constitucional de medidas de polícia para defesa dos direitos, liberdades e garantias, pelo menos quando essa agressão constitua crime”.
Com efeito e como refere Pedro Lomba[10], A actividade policial é, no nosso Direito, desde logo, uma relação constitucional entre sujeitos jurídicos distintos, fundamentada e enquadrada pela Constituição. Não é pois uma relação que opõe a Administração e cidadão. É de facto uma relação jurídica constitucional por ser a Lei Fundamental a dar o seu fundamento, os seus fins e os seus limites, uma vez que com este estabelecimento de funções e limites a Constituição reconhece que a atividade de polícia pode representar uma ingerência na liberdade dos cidadãos. Esta relação constitucional de polícia implica uma atividade de defesa dos direitos dos cidadãos e, simultaneamente, de respeito pelos seus direitos, liberdades e garantias.
Na posição ativa desta relação constitucional de polícia constatamos a existência de um poder funcional, um poder dever de atuação policial pela Administração, que corresponderá também a um direito à atuação policial ou uma sujeição e dever de tolerância dessa atuação. Numa posição passiva encontra-se o dever de sujeição dos particulares, como é o dever de tolerância e os estados de sujeição, correspondente a um poder constitucional do Estado, que é o poder de polícia, refletindo o estatuto e a necessidade organizativa deste ente maior. Decorre desta mesma necessidade organizativa a imposição aos particulares de obrigações de respeito e tolerância perante as medidas correlativas àquele poder.
No contexto constitucional português, a atividade de polícia é tratada num sentido amplo, não referindo a distinção normativa entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, resultando alguma indefinição constitucional de Polícia, como, ao mesmo tempo, podendo contribuir para um sentido polissémico do conceito. Assim, da Constituição, retira-se a ideia de polícia como um poder público autónomo, focado para a defesa da legalidade democrática, da segurança interna e dos direitos dos cidadãos, como também se refere a uma atuação singular que são as medidas de polícia, nos termos do artigo 272.º, n.º s 1 e 2, respetivamente.
Sérvulo Correia[11] entende que “a Constituição autoriza uma concepção ampla dos fins da polícia. Estes serão afinal todos aqueles interesses gerais, protegidos por lei, que possam ser sujeitos a um risco de dano por condutas individuais cuja perigosidade seja controlável através do exercício de competências administrativas”. Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, este sentido amplo de polícia está “ligado à ideia de garantia de respeito e cumprimento das leis em geral, naquilo que concerne à vida em colectividade”. Realce-se, todavia, que neste sentido amplo, a atividade de polícia justifica-se com a existência de tarefas próprias de polícia, pelo que deve subordinar-se ao princípio da vinculação funcional da polícia, estabelecido no n.º 1 do artigo 272.º da Constituição.
Enquanto conceito singular mais restrito de atividade de polícia, a Constituição determina as medidas de polícia no n.º 2 daquele artigo, como aquelas que são previstas na lei. Conforme define Pedro Lomba[12], As medidas de polícia administrativa constituem actuações da Administração que, sob formas jurídicas diferenciadas, procuram prevenir, reduzir ou eliminar danos causados por actividades perigosas a bens e interesses gerais legalmente protegidos. Retira-se, pois, deste n.º 2 dois significados, em que o primeiro refere-se ao facto de que as medidas de polícia, ao deverem estar previstas na lei, obedecem ao princípio da tipicidade, sendo que o segundo significado implica que as medidas de polícia têm em vista a proteção de interesses coletivos definidos também na lei, justificando assim uma previsão legal de potenciais danos.
Polícia administrativa, fins constitucionais, bens jurídicos protegidos, direitos fundamentais e ordem pública
Considera-se polícia administrativa, segundo Sérvulo Correia[13], como “a atividade da Administração Pública que consiste na emissão de regulamentos e na prática de actos administrativos e materiais que controlam condutas perigosas dos particulares com o fim de evitar que estas venham ou continuem a lesar bens sociais cuja defesa preventiva através de actos de autoridade seja consentida pela Ordem Jurídica,” entendida à luz das condutas desenvolvidas no desempenho de uma função de polícia que tem por finalidade “a prevenção ou afastamento de perigos gerados por comportamentos individuais para interesses públicos legalmente reconhecidos“[14]. Neste âmbito, os atos de polícia caracterizam-se por controlarem condutas perigosas dos particulares, embora essa interferência não tenha que o ser necessariamente limitativa. Sublinhe-se, todavia, que a ideia de controlo não pode dissociar-se da de perigo. Relativamente aos interesses legalmente protegidos, deve entender-se como aqueles que são os necessários à convivência coletiva ou à vida em sociedade. São, pois, nesta perspetiva, bens jurídicos protegidos por normas de polícia e passíveis de defesa pela adoção de medidas de polícia a segurança pública, a salubridade pública, a concorrência económica e o respeito pelo ambiente. Os fins da polícia administrativa integram também os fins da atividade administrativa.
Temos pois que a atividade de polícia visa a proteção de direitos fundamentais e de bens jurídicos, questão essa que a Constituição resolve, como já vimos, nos termos do artigo 272.º, n.º 1. Este preceito constitucional determina que “A polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos”. Como sublinha Miguel Nogueira de Brito[15], “os três aspetos identificados no artigo 272.º, n.º 1, da Constituição, podem ser reconduzidos a três aspetos susceptíveis de serem diferenciados no âmbito de um conceito amplo de segurança pública ou segurança interna: a inviolabilidade da ordem jurídica (legalidade democrática); a inviolabilidade dos direitos subjectivos e dos bens jurídicos dos indivíduos (os direitos dos cidadãos); a segurança interna do Estado e das instituições e organizações do Estado e ainda outros titulares de poderes públicos (a segurança interna em sentido estrito)”.
Defender a legalidade democrática que consiste na inviolabilidade da ordem jurídica, relacionada com a defesa de todo o direito vigente, estende o seu âmbito desde “a Constituição, a lei, os regulamentos, até mesmo os estatutos de pessoas colectivas, incluindo realidades tão diversas como o direito administrativo geral e especial, o direito penal e contra-ordenacional, o direito privado e o direito europeu”[16], sendo que o objeto não consiste simplesmente na ordem jurídica, mas sim na sua inviolabilidade, com o princípio da subsidiariedade a limitar a consideração da ordem jurídica como bem jurídico protegido pela atividade de polícia. Aqui, destacando-se o direito administrativo em direito do bem-estar social, a Administração atua antes da violação, no sentido de preveni-la. O direito administrativo não se preocupa tanto com os pressupostos sob os quais a ordem jurídica é violada, mas sim “com aqueles sob os quais a ordem jurídica é garantida”[17]. As normas administrativas de polícia que visam a defesa da legalidade democrática atuam na prevenção, no sentido de evitar perigos ou a violação da ordem jurídica, diferentemente das normas penais que visam punir os atos que ofendem essas próprias regras protetoras desses interesses. Revela-se pois uma projeção pouco intensa da atividade de polícia no que toca à inviolabilidade da ordem jurídica, uma vez que essa proteção resulta do princípio da subsidiariedade.
Garantir os direitos dos cidadãos tem a ver com a situação em que a violação de um direito subjetivo é precedida pela violação da ordem jurídica. Todavia, outros casos existem em que são ameaçados direitos subjetivos e bens jurídicos, sem que haja uma violação da ordem jurídica. É assim quando se verificam situações de perigo decorrentes de acontecimentos da natureza, ao colocar em perigo a vida, a saúde, a liberdade e propriedade, para além do exercício de direitos subjetivos privados e públicos. Igualmente quando, no dizer de Miguel Nogueira de Brito, o perigo que os indivíduos podem constituir para si mesmos. Em princípio, a ordem jurídica não protege o indivíduo quando conscientemente e deliberadamente se coloca numa situação de perigo (fumar, beber álcool, desportos radicais, o suicídio). O bem vida e o bem saúde e a integridade física, entre outros direitos e bens próprios dos indivíduos, apenas são protegidos ao abrigo dos artigos 24.º a 26.º da Constituição. Neste contexto, é de sublinhar que a genérica competência da polícia para proteger os direitos dos cidadãos implica também a proteção de um direito subjetivo público, sugerindo aqui a ideia reflexa de que qualquer cidadão é detentor de uma pretensão a que a polícia atue na defesa dos seus bens jurídicos.
Garantir a segurança interna perante a constatação de um perigo para o Estado e as instituições do poder político consubstancia-se igualmente com um perigo de violação da ordem jurídica. Todavia, casos existem em que há uma violação autónoma do bem jurídico em causa sem haver uma violação da ordem jurídica, como são os acontecimentos da natureza que fazem perigar o funcionamento das instituições do poder político, sem pôr em causa a inviolabilidade da ordem jurídica. Mas o sentido de segurança interna é aqui visto no seu sentido restrito, ou seja a segurança do Estado e das suas instituições e organizações políticas e públicas.
Todo este enredo constitucional de defesa administrativa vem desembocar numa atividade instrumental relevante de polícia sempre que esteja em causa um bem jurídico coletivo, legalmente identificado, cuja conservação e controlo de perigos seja juridicamente relevante. É nesses termos que deve interpretar-se a referência no artigo 272.º aos direitos dos cidadãos, o que, aliás, no âmbito da atividade de polícia, estes direitos não correspondem obrigatoriamente aos direitos subjetivos individuais, mas a um grau determinado de concretização de direitos que garante a sua dimensão objetiva e coletiva.
Neste contexto, poderemos invocar o conceito de ordem pública que, segundo Miguel Nogueira de Brito[18], poderá entender-se como “o conjunto de regras não escritas no quadro da ordem constitucional respeitantes ao comportamento dos indivíduos na esfera pública, cuja observância de acordo com a visão dominante constitui pressuposto da vida da comunidade”. O mesmo autor divide em três aspetos esta definição, sendo que o primeiro é referente a normas sociais compatíveis com a Constituição, o segundo que tais normas refletem a visão dominante numa determinada matéria, ou seja, a interpretação dada pela maioria no contexto de uma democracia e, por fim, que essas normas são indispensáveis para a vida em comunidade.
Contudo, este conceito demasiadamente indeterminado não pode implicar uma concretização efetiva, uma vez que há sempre uma relativização na vida prática e real do que seja ordem pública. Acresce que, no que respeita à atividade de polícia, esta nunca poderia andar a reboque de uma visão da maioria do que seria a ordem pública, correndo o risco de desrespeito e de violação por situações e relações socias que fogem ao normativo moral e social geral. Assim, o conceito de ordem pública dever ser uma realidade relativa e concretizável sustentado por normas jurídicas, com a adequação à diferenciação moral e social.
Todavia, podemos entender pela negativa o que será ordem pública, ou seja, quando ocorrem perturbações que representam “situações de perigo para direitos fundamentais ou outros interesses constitucionalmente protegidos susceptíveis de justificar uma restrição ou compressão de direitos à luz do princípio da proporcionalidade”[19].
A particular vinculação da polícia administrativa e a imposição constitucional da previsão legal expressa das medidas de polícia, leva a concluir que a Constituição não sustenta o poder de polícia fundado, numa cláusula geral, no conceito de ordem pública, isto é, no desenvolvimento de uma atividade que tem por finalidade a defesa de uma cláusula geral de ordem pública. Este conceito inexiste na nossa Constituição. Segundo Pedro Lomba, “A existir uma cláusula geral de polícia na Constituição portuguesa, ela fundamenta-se nos direitos dos cidadãos”[20].
Em termos de atividade de polícia e a sua desconexão constitucional ao conceito de ordem pública, Pedro Lomba conclui da seguinte forma[21]:
– “Ao definir, em termos amplos, os fins da polícia, a Constituição permite, muito para além de uma visão tradicional de ordem pública, uma extensão dos bens sociais e colectivos a defender;
– Ao exigir ainda a expressa previsão legal das medidas de polícia, a Constituição impõe, igualmente, a expressa previsão dos danos sociais causados àqueles bens (…);
– O afastamento de um poder geral de polícia fundado na ordem pública não significa que um tal poder não possa sobrevir, excepcionalmente, verificados os pressupostos e as condições do estado de necessidade administrativa”.
Medidas de Polícia Administrativa e seus limites – uma função estadual
As medidas de polícia ao estabelecerem uma ingerência na esfera jurídica dos particulares e das suas atividades e ao constituírem-se como habilitações de atuação induzidas a brigar com direitos, deve assim valer aqui o princípio do predomínio dos direitos fundamentais na atividade de polícia. Deste modo, em concordância com Vasco Pereira da Silva, entendemos que “a interpretação das normas policiais deve ser feita mediante o recurso aos direitos fundamentais, que definem o estatuto dos indivíduos perante a Administração”[22], uma vez que decorre da normalidade de uma sociedade democrática e livre que, como afirma Pedro Lomba, “A liberdade é, sem dúvida, a regra e a restrição de polícia a excepção”[23].
Sublinhe-se que a pertinência dos direitos fundamentais para a atividade de polícia advém da aplicabilidade direta do artigo 18.º da Constituição a todas as entidades públicas e na vinculação que estas se encontram ao respeito pelos direitos, liberdades e garantias, ao mesmo tempo que é admitido o direito de resistência contra quaisquer atos dos poderes públicos que subjuguem ilegitimamente os direitos individuais – artigo 21.º da Constituição. Nesta ordem de ideias, essa vinculação inclui o legislador das normas de polícia, como também a própria atividade de polícia, na sua vertente de exercício do poder administrativo, podendo criar exceções ao respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, restringindo-os, conforme determina o n.º 2 do artigo 18.º. Entende-se, pois, que, no âmbito do artigo 18.º da Constituição, as normas legais ordinárias que preveem medidas de polícia estão constitucionalmente autorizadas a restringir direitos fundamentais.
Contudo, a relevância dos direitos fundamentais reflete-se no facto de existirem direitos e liberdades insuscetíveis de serem beliscados pelas medidas de polícia, que são todos aqueles que se ligam intrinsecamente ao respeito pela dignidade humana: a privacidade, a intimidade, a liberdade religiosa, a liberdade de correspondência. Assim, o respeito pelo princípio da dignidade humana e os princípios que dele decorrem instituem verdadeiros limites ao legislador das normas de polícia. Na feliz afirmação de Pedro Lomba, “constituem uma intransponível esfera ética, insusceptível de lesão por medidas de polícia”[24].
Afirma Marcello Caetano[25] que as medidas de polícia podem definir-se como “providências limitativas da liberdade de certa pessoa ou do direito de propriedade de determinada entidade, aplicadas pelas autoridades administrativas (…) com o fim de evitar a produção de danos sociais cuja prevenção caiba no âmbito das atribuições da polícia”.
Basta, portanto, que “o perigo assuma proporções graves para, independentemente da produção de facto delituoso, a polícia poder tomar as precauções permitidas por lei a título de defesa da segurança pública”[26].
As medidas de polícia, como resulta do exposto, têm natureza essencialmente preventiva. Mesmo “quando assumam natureza repressiva (v. g., dispersão pela força de uma assuada), não revestem natureza sancionatória ou punitiva”[27].
A “aplicação de sanções exige um procedimento justo, de acordo com as pertinentes regras constitucionais, e um juízo sancionatório que não cabe nas funções constitucionais da polícia”[28].
As medidas de polícia “não devem exceder a mera prevenção de comportamentos ilícitos e, portanto, nunca sancioná-los. Têm sempre apenas uma função de garantia: ou da legalidade democrática, ou da segurança interna, ou dos direitos dos cidadãos, pelo que previnem apenas em geral”. Continua a existir, assim, um “denominador comum entre todas as suas funções: o carácter preventivo e o da natureza de garantia”. As medidas de polícia “São medidas preventivas e não sancionatórias”[29].
Como já se constatou a atividade de polícia integra-se numa esfera maior de atuação que é a função administrativa do Estado. Na verdade, a função de polícia é uma função ordenadora e de garantia no empenho da satisfação de necessidades coletivas como a defesa dos seus cidadãos e respetivos bens, a segurança interna do Estado, a saúde e tranquilidade públicas, integrando-se ainda numa conceção lata de satisfação de necessidades coletivas: a proteção normativa do ambiente, a qualidade alimentar, a defesa concreta e atuante do consumidor, o acesso a certas atividades económicas, o urbanismo, o funcionamento do mercado, entre outras necessidades.
Sendo estas áreas do Homem em sociedade de cunho predominantemente administrativas e havendo uma necessidade de defesa, proteção e controlo dessas mesmas áreas que se atribui à função de polícia, conclui-se, pois, que a atividade de polícia é uma função materialmente administrativa. Com efeito e em última instância, a atividade de polícia, enquanto atividade administrativa, passa pela proteção de interesses privados, com relevância e consequência públicas, que constituem um fim público do poder administrativo do Estado.
II. O princípio da tipicidade das medidas de polícia e sua implicação aglutinadora
A função estadual e administrativa da atividade de polícia encontra-se sujeita, de acordo com Pedro Lomba[30], aos princípios da legalidade, da tipicidade, do respeito dos direitos fundamentais, da proporcionalidade, da igualdade, da singularidade e personalidade da intervenção e da duração provisória.
Em nossa opinião, aquela função estadual e administrativa da atividade de polícia, refletida através das medidas de polícia, antes de mais, apenas se poderá considerar típica ao aglutinar em si os restantes princípios. Assim, o princípio da tipicidade, relativamente às medidas de polícia, só terá significado se cumprir as restantes propriedades, revelando-se, neste âmbito, como um princípio que deverá implicar os outros e que, sem os quais, não se justifica a sua existência autónoma.
No entanto, seguiremos, genericamente e por facilidade de exposição, a apresentação principiológica daquele autor, reservando para o título que segue a análise exclusiva ao princípio da tipicidade.
O princípio da legalidade no Direito da Polícia Administrativa funda-se na legalidade democrática constitucionalmente prevista – artigo 271.º, n.º 1 –, delimitando a atuação dos órgãos do Estado em função do respeito pela soberania popular e, em particular, na lei, como emanação política da vontade do povo na sua função legislativa soberana. Temos assim que as medidas de polícia, por revelarem limitações restritivas de direitos e liberdades fundamentais, estão submetidas a uma reserva de lei restritiva, ou seja, é da exclusiva competência da Assembleia da República a criação de normas restritivas daqueles direitos e liberdades, caindo neste âmbito as normas reguladoras das medidas de polícia, na sua condição de legitimação política do poder policial.
Existe, pois, no nosso ordenamento uma proibição de intervenção de outras fontes normativas em matéria de medidas de polícia, nomeadamente a proibição de regulamentos independentes para instituir e regular medidas de atuação policial, sendo que a Constituição, por força do artigo 272.º, determina uma legalidade qualificada, recusando uma intervenção administrativa para além da execução da lei.
O princípio do respeito dos direitos fundamentais é retirado do próprio artigo 272.º, quando atribui ao legislador de um Estado Constitucional de Direito Democrático a função delineadora normativa para a realização e proteção dos direitos fundamentais, com consequência ao nível da Administração na aplicação e execução daquelas normas, devendo, nessa sua função, preferir as medidas de polícia que estejam em conformidade com os direitos fundamentais, com o princípio favor libertatis.
O princípio da proporcionalidade deve coabitar com a ideia de justiça no momento da execução das medidas de polícia. Assim este princípio implica que as medidas de polícia, para uma legitimação das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, devem obedecer à sua adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Relevância especial deste princípio é na sua pertinência principiológica com o princípio de proibição do excesso ao impor às autoridades de polícia a escolha da atuação mais adequada e necessária à proteção dos bens coletivos em perigo e a menos excessiva e gravosa para os particulares que praticaram condutas perigosas[31].
O princípio da igualdade impõe que as medidas de polícia sejam aplicadas indistintamente, sem recurso a atuações de polícia discriminatórias ou dirigidas sem fundamento a certas categorias de sujeitos, por exemplo, o facto de um cidadão ser muçulmano relacioná-lo infundadamente a grupos islâmicos terroristas e, mesmo assim, merecer vigilância policial.
O princípio da singularidade e personalidade da intervenção está associado ao princípio da igualdade e projeta-se no domínio da atividade de coação direta da polícia de segurança pública, sendo que este envolvimento da força deve ser dirigido contra um particular ou particulares que são responsáveis pela perturbação da segurança e tranquilidade públicas.
Neste âmbito, e quanto a nós relacionado com o princípio aqui em análise, Miguel Nogueira de Brito[32] identifica esta problemática com o uso de meios coercivos por parte da polícia e das pessoas sujeitas aos mesmos. É uma questão de saber, considera aquele autor, “quando é que alguém se encontra numa posição de dever ou outra vinculação perante a polícia. Dito ainda de outro modo, trata-se de saber quem pode ser responsabilizado no âmbito do combate a perigos ou da sua eliminação”, entendendo, pois, que numa situação passiva, sobre quem se exercerá a conduta de polícia, existe o perturbador de ação e o perturbador de condição.
No perturbador de ação incluem-se os casos de ação em sentido estrito, como os casos de omissão, havendo “sempre um comportamento voluntário que perturba bens jurídicos protegidos pela actividade de polícia”. Assim, o perturbador de ação é sempre aquele que “causa uma situação de perigo para esses bens jurídicos”.
No caso do perturbador de condição, refere o mesmo autor, é “aquele que é responsável, no sentido não técnico da palavra responsável, por coisas cuja condição, ou estado de manutenção ou conservação, constitui uma fonte de perigos“, ou seja, a sua condição de responsável resulta da sua especial posição numa determinada situação ou da sua função.
Num terceiro nível de responsabilização, identifica Miguel Nogueira de Brito o responsável não perturbador, que é “alguém que pode contribuir para o controlo de um perigo, ainda que nada tenha a ver com o perigo através do seu comportamento voluntário ou da condição das suas coisas. No bem dizer do autor, trata-se de “alguém que se encontra no lugar errado, na altura errada”.
Por fim, e no seguimento de Pedro Lomba, o princípio da duração provisória consiste no não perpetuamento das medidas de polícia, com fundamento na sua colisão e interferência nas liberdades fundamentais dos cidadãos. Sendo assim, é necessário que as medidas de polícia sejam aplicadas a título provisório, devendo cessar logo que deixe de existir o motivo que as fez serem implementadas.
O princípio da tipicidade das medidas de polícia
O n.º 1 do artigo 272.º da CRP parece consagrar cláusulas gerais de polícia ao definir como funções de polícia “a defesa da legalidade democrática, a garantia da segurança interna e a garantia dos direitos do cidadão”. O n.º 2 impõe que as medidas de polícia estejam tipificadas na lei. Assim, é consagrado de forma genérica as finalidades da atuação policial e depois exige-se a sua definição legal.
Olhando para o Direito Comparado verificamos que nalguns casos são utilizadas cláusulas constitucionais gerais, noutros casos cláusulas legais e ainda em outros casos autorizações legais especiais[33].
Pode entender-se que as cláusulas gerais de polícia têm uma dupla função ao estabelecerem, por uma banda, a moldura das finalidades de polícia, i.e. a segurança e o regular funcionamento de uma sociedade de Direito Democrático, e, por outra, tendo por função autorizar as intervenções policiais. Neste sentido, as tarefas de polícia surgem como uma norma de atribuições, prescindindo da identificação dos meios a utilizar pelos órgãos em cada caso. Não é, pois, necessária uma norma especial de competência que venha definir as faculdades concretas das forças de polícia. Tal não impede, no entanto, que não possam existir leis de polícia que prevejam expressamente autorizações especiais para a atuação policial em certas matérias. Ou seja, em conjugação com o princípio da subsidiariedade, a intervenção policial justifica-se quando não exista qualquer outra norma especialmente prevista para a regulamentação de situações que fundamentem a atuação de polícia. Ou seja, existindo uma norma especial é esta que justifica a intervenção e não a cláusula geral.
A existência de uma cláusula geral legal permite servir de fundamento jurídico para a habilitação da atividade de polícia, não havendo necessidade de outra norma habilitante, sempre que a atuação vise os fins apontados na cláusula. Esta cláusula funciona, pois, como concessão de uma habilitação ilimitada que é dada à polícia, autorizando-a a adotar toda e qualquer medida adequada quando se depare com situações de perigo para a segurança e o regular funcionamento social, económico e político de uma sociedade de Direito Democrático.
Casos há em que se verifica a coexistência de uma cláusula geral legal de atuação de polícia com a exigência de autorizações legais individuais, ou seja, implica que as respetivas medidas de polícia têm de estar previstas na lei, não sendo suficiente a cláusula geral para justificar a intervenção.
Noutros casos, pode verificar-se que, para além da existência de uma cláusula geral concretizada legalmente numa autorização especial para a intervenção policial, a polícia pode proteger outros interesses que não se encontrem no âmbito dessa cláusula geral.
Nos termos da nossa Constituição e de acordo com o artigo 272, n.º 2, “As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário”. A revelação deste princípio, conforme já se referiu, deverá conter exigências e requisitos formais e materiais que, contendo em si a génese de todos os outros princípios atrás identificados e caracterizados, permitam entender as medidas de polícia passíveis de serem tipificadas, uma vez que a criação e aplicação dessas medidas brigam com os direitos, liberdade e garantias dos cidadãos.
Assim, a tipificação das medidas de polícia deve conformar de forma individualizada, de acordo com a sua legalidade, o respeito pelos direitos fundamentais, a sua proporcionalidade, o seu sentido não discriminatório, a sua capacidade de afastar os perturbadores da segurança e tranquilidade públicas e a sua provisoriedade, os fins e os limites de cada atuação de polícia para se concluir pela exigência da sua tipicidade.
Retira-se da Constituição uma determinação expressa de que as medidas de polícia são as previstas na lei.
A polícia administrativa revela-se através de um conjunto de medidas preventivas e repressivas com a finalidade de impedir que a atividade dos particulares provoque danos para a sociedade ou para outros particulares. Contudo, estas limitações têm, salvo o estado de necessidade, de ser previstas por lei. Os interesses públicos que a atividade administrativa tem em vista, através dos atos de autoridade limitativos das atividades privadas, são aqueles que o legislador quer ver protegidos. Estes interesses podem compreender interesses públicos de política sanitária, social, industrial e turística, entre outros[34].
Todavia, o artigo 272.º da Constituição não está ausente de dúvidas interpretativas, trazendo diferentes interpretações ao nível da doutrina e da jurisprudência.
A problemática do preceito passa pela sua interpretação como cláusula geral de atribuição e competências e pelo caráter taxativo ou não das medidas de polícia, implicando com isso a necessidade ou desnecessidade da sua tipificação quanto aos seus pressupostos e quanto ao seu conteúdo.
O artigo 272.º da CRP, incluído no título relativo à Administração Pública, tem como título e tópico a polícia. Ao dispor no seu n.º 2, que “as medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário”, demonstra, ao mesmo tempo, uma preocupação com a possibilidade de a atividade policial no prosseguimento dos seus fins – previstos no n.º 1, do artigo 272.º, da CRP, a defesa da legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos – poder interferir de forma especialmente intensa com direitos e liberdades fundamentais do cidadão. Por isso, o legislador constitucional entendeu expressar a necessidade de as medidas de polícia terem uma previsão na lei.
A exigência da tipificação legal destes atos pretende limitar ao máximo a existência de espaços de discricionariedade na atuação da polícia, em áreas onde possam ser postos em causa direitos e liberdades dos cidadãos, enfatizando a exigência das leis restritivas do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, e alargando o seu âmbito a meras situações de perigo.
Este artigo pode ser interpretado de duas maneiras, como ressalvaram Sérvulo Correia e a jurisprudência do Tribunal Constitucional. i) ou se entende que proíbe as atuações de polícia da Administração fora dos casos taxativamente previstos na lei, o que implica uma exaustiva enumeração do conteúdo dos atos de polícia, i.e. dos meios a usar em cada caso; ii) ou se entende que exige que a lei apenas preveja legalmente as competências dos órgãos e agentes, afastando a taxatividade desses mesmos atos.
A doutrina divide-se nesta matéria. Vital Moreira, Gomes Canotilho e Pedro Lomba defendem a taxatividade legal dos atos de polícia. Sérvulo Correia, Catarina Sarmento, Germano Marques da Silva e Jorge Sampaio defendem a não taxatividade dos atos de polícia, entendendo que a lei apenas deve prever as competências dos órgãos e agentes.
Considerando que a Constituição consagra uma cláusula geral para o poder de polícia, Sérvulo Correia[35] entende que “a disposição em causa deve ser entendida na acepção de que os órgãos e agentes empregam tais medidas devem ter competência para o efeito nos termos da lei. Continua afirmando que “o entendimento de que as medidas deveriam ser apenas as taxativamente previstas na lei vai contra a realidade das coisas, visto que a pluralidade ilimitada de circunstâncias em que perigos para os interesses públicos exigem ações preventivas por parte da Administração não se compadece com a exigência de uma tipificação normativa de todas as possíveis condutas administrativas”.
Catarina Sarmento e Castro[36] considera que se, por um lado, deve entender-se que o n.º 2 do artigo 272.º obriga a que se obedeça ao princípio da precedência de lei, por outro, é possível defender que, pela própria natureza das coisas, não pode ser exigível que a lei tipifique todos os casos em que a polícia pode e deve atuar. Afigura-se, na sua opinião, impossível determinar legalmente, de forma antecipada, todos os pressupostos de facto cuja verificação poderá revelar a presença de perigos que deverão ser afastados. Já Marcello Caetano[37] afirmava que o caráter discricionário dos poderes de polícia derivaria da “multiplicidade proteiforme das atividades individuais perigosas” que impediria que a previsão legal fixasse antecipadamente todas as oportunidades e modos de atuação.
Germano Marques da Silva[38] defendeu a necessidade da existência de discricionariedade no âmbito das medidas de polícia, justificada pela “impossibilidade de previsão legal das multímodas situações da vida e da infinidade de circunstâncias em que a polícia tem de intervir”.
Jorge Sampaio[39] argumenta que “a realidade das coisas é mais forte do que o próprio Direito. Ou seja, por muito que quiséssemos defender a tipicidade das medidas de polícia alicerçada na norma constante do n.º 2 do artigo 272.º da Constituição teríamos sempre a realidade contra nós”.
No plano jurisprudencial, realçamos os Conselheiros Sousa de Brito e Raul Mateus. O primeiro, em voto de vencido ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 156/91[40], defende que, apesar da necessidade da definição legal da competência material das autoridades com funções de polícia, não será possível tipificar normativamente todos os pressupostos que determinam uma conduta policial, uma vez que em virtude da natureza das coisas tornam imprevisíveis todas as circunstâncias em que perigos de ofensas à legalidade democrática, à segurança interna e aos direitos do cidadão, exijam medidas policiais preventivas.
O segundo, também em voto de vencido ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/89, radicaliza esta posição ao defender que o artigo 272.º não exige a prévia definição legal dos pressupostos ou das próprias medidas de polícia por uma questão de impossibilidade. Ou seja, a lei não define o conteúdo do ato e os meios ou procedimentos de atuação, como pode nem sequer definir todos os pressupostos de facto ou circunstâncias.
Em sentido oposto às teses expostas, encontram-se Vital Moreira, Gomes Canotilho e Pedro Lomba que exigem, ao lado da obediência ao princípio da precedência da lei, a vinculação ao princípio da taxatividade das medidas de polícia, implicando a prévia determinação do seu conteúdo.
Gomes Canotilho/Vital Moreira[41] entendem que o n.º 2 do artigo 272.º da Constituição prevê dois importantes princípios materiais relativamente às medidas de polícia: o princípio da tipicidade legal e o princípio da proibição do excesso[42].
“O princípio da tipicidade legal significa que os actos de polícia, além de terem um fundamento necessário na lei, devem ser medidas ou procedimentos individualizados e com conteúdo suficientemente definido na lei, independentemente da natureza dessas medidas: quer sejam regulamentos gerais emanados das autoridades de polícia, decisões concretas e particulares (autorizações, proibições, ordens), medidas de coerção (utilização da força, emprego de armas) ou operações de vigilância, todos os procedimentos estão sujeitos ao princípio da precedência da lei e da tipicidade legal”.
Pedro Lomba[43] defende que “o artigo 272.º, n.º 1, pode ser configurado como uma norma de atribuições e não de competências”, considerando que as medidas de polícia “por constituírem intervenções na esfera dos direitos fundamentais, não podem ancorar-se em normas de atribuições”. Entende que as medidas de polícia “constituem competências de actuação administrativas típicas. As normas de polícia são, em boa verdade, normas de competência. É esse o sentido do princípio da legalidade do poder de polícia”.
Para o autor[44], “a projecção do princípio da legalidade (e do princípio da tipicidade) para a actividade de polícia significa, tão-somente, que é constitucionalmente duvidosa a existência de uma norma geral ou de uma cláusula que habilite a Administração a praticar quaisquer medidas de polícia, destinadas a prevenir factores de perigo que ameacem a legalidade democrática, a segurança interna e os direitos dos cidadãos”. No fundo, “a aceitação de uma cláusula geral em matéria de medidas de polícia apresenta, inevitavelmente, como consequência a dificuldade em distinguir tipicidade e atipicidade neste domínio”, pelo que considera que a Constituição não o permite, excetuando a “actividade policial em estado de necessidade”.
Destacaremos aqui duas visões com um sentido mais eclético – Pedro Machete e Miguel Nogueira de Brito – que parecem equilibrar o extremar das anteriores teses expostas.
Pedro Machete[45] entende que “o artigo 272.º, n.º 2, da Constituição apenas se refere a determinados modos de actuação concreta da polícia, nomeadamente aqueles que interferem com os direitos e liberdades dos cidadãos, seja restringindo-os, seja interferindo com o seu exercício”, sendo que “mesmo em conjugação com o n.º 1, não configura uma cláusula geral de actuação policial”, uma vez que a necessidade de intermediação legislativa é uma das suas determinações essenciais: “as medidas de polícia são apenas as que tiverem sido tipificadas na lei, e não quaisquer medidas consideradas necessárias para a prossecução dos fins de polícia previstos no citado n.º 1”. Cabe à lei a determinação das “condições em que a polícia pode intervir em vista da prossecução dos seus fins específicos” como também “compete igualmente à lei, uma vez verificados os seus pressupostos, determinar se a actuação policial deve necessariamente ter lugar ou se os serviços de polícia gozam em tais circunstâncias de discricionariedade de decisão”, valendo nestas questões “o princípio da legalidade da Administração Pública consignado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição”.
Ainda que “a mesma lei que tipifica as medidas de polícia possa fixar os respectivos pressupostos e excluir, relativamente às mesmas, qualquer discricionariedade de decisão ou de escolha”, a CRP não o obriga. O que a Constituição prevê “é a obrigação de tipificação legal da actuação da policial limitadora dos direitos dos cidadãos em ordem a fixar-lhes limites e a permitir a identificação dos meios de defesa correspectivos”.
“(…) a polícia só pode fazer o que o legislador lhe tiver permitido. (…) os comportamentos meramente instrumentais relativamente às medidas de polícia não têm de ser necessariamente tipificados”.
“(…) fora do âmbito das restrições à esfera jurídica dos cidadãos, a polícia já não está limitada por tipos legais de actuação, mas, mais genericamente, apenas pelas normas legais definidoras de atribuições e de competências”.
Miguel Nogueira de Brito[46] entende que nem a taxatividade das normas nem a sua ausência – a opção entre cláusulas gerais e tipicidade – deverão ser opções absolutas no enquadramento da atividade de polícia no princípio da legalidade, ilustrando a realidade jurídico-legal com o artigo 28.º, n.º 1, da Lei 53/2008, de 29 de agosto e o artigo 25.º, n.º 2, do DL n.º 152/2002, de 23 de maio. Diz o autor que “a exigência de tipificação da medida restritiva ou, pelo contrário, a sua expressão através de uma cláusula geral dependem da intensidade da restrição do direito fundamental pressuposta por essa medida, mas também da circunstância de os casos em que a medida ocorre apresentarem, ou não, uma constelação típica idêntica. É preciso, pois, ter presente que se a tipificação das medidas de polícia restringe as competências das autoridades, por outro lado pode envolver a atenuação da exigência de existir um perigo e da responsabilidade dos destinatários dessas mesmas medidas”. Continua o autor afirmando que a “exigência de tipicidade faz sobretudo sentido (…) em relação à actividade policial das forças de segurança, mas já se apresenta como menos adequada à atividade policial em sentido material desenvolvida por outras autoridades administrativas”.
No entanto, no âmbito da existência de um verdadeiro dever de proteção policial e da diversidade e imprevisibilidade do perigo, Nogueira de Brito destaca a distinção entre o plano das medidas de polícia e o plano dos casos de uso da força, afirmando que “o plano das medidas de polícia, cuja enumeração taxativa se apresenta (…) como irrealista ou mesmo impossível, antes se devendo as mesmas ajustar a cada situação concreta de perigo; o plano dos casos de uso da força cujo exercício é permitido às autoridades de polícia (…) cuja enumeração se deve entender como rigorosamente taxativa”.
Daí que, na disputa sobre o âmbito do conceito medidas de polícia utilizado no n.º 2 do artigo 272.º da CRP, somos em adotar a opinião de que apenas são objeto desta especial exigência aqueles atos policiais donde poderão resultar restrições à esfera jurídica dos cidadãos. Relativamente ao demais, a atividade policial estará subordinada ao princípio da legalidade da Administração Pública, consignado no artigo 266.º, nº 2, da CRP[47].
Não há dúvidas que aquele artigo impõe que os poderes de polícia sejam legalmente conferidos para a prossecução de finalidades igualmente estabelecidas por lei. O fundamento do princípio da legalidade ali consagrado é de que para uma atuação policial, como para qualquer outra atuação administrativa, é necessária a precedência de uma lei que habilite. É também certo que há uma multiplicidade proteiforme das atividades individuais perigosas, como, ao mesmo tempo, há uma grande dificuldade, senão uma impossibilidade existencial, de previsão legal das multímodas situações da vida e da infinidade de circunstâncias em que a polícia tem de intervir, não sendo razoável exigir-se que a lei tipifique todos os casos em que a polícia pode e deve atuar. Também é verdade, em nossa opinião, que a proteção e restrição de um direito fundamental não pode ser não tipificável e que simultaneamente a exigência de tipicidade tem uma sobremaneira razão de ser em relação à atividade policial das forças de segurança, sendo que em relação à atividade de polícia em sentido material desenvolvida por outras autoridades administrativas já se mostra menos adequada a tipificação.
A sujeição das medidas de polícia ao princípio da tipicidade legal recebe o seu último fundamento no princípio democrático, o qual impõe que sejam representantes do povo, sujeitos a escrutínio político e parlamentar, a escolher as medidas de polícia, na medida em que a utilização destas é suscetível de restringir os direitos e liberdades dos cidadãos que representam. E é porque correspondem a restrições dos direitos e liberdades dos cidadãos que a utilização das medidas está sujeita ao princípio da proporcionalidade. De resto, a segunda parte do n.º 2 do artigo 272.º podia retirar-se do n.º 2 do art.º 18.º da CRP.
Por conseguinte, entendemos, como considera o Conselheiro Benjamim Rodrigues[48], que “as medidas de polícia não são realidades etéreas: são meios cuja utilização prática é sentida no corpo e na alma dos cidadãos”. Constata-se, contudo, que essa utilização das medidas de polícia é conduzida essencialmente pelas forças de segurança. Daí que não seja alheio, na perspetiva da defesa dos direitos e liberdades dos cidadãos, saber quem é que pode utilizar, em concreto, contra eles de tais medidas. Desde logo, saber contra quem reagir na defesa dos seus direitos e liberdades. Seguidamente, porque, estando a sua utilização sujeita ao princípio da proporcionalidade, são os concretos órgãos dessas forças de segurança quem têm de fazer esse concreto juízo de ponderação. Aqui, devemos, então, entender que as medidas de polícia devem obediência aos requisitos da necessidade e da exigibilidade em respeito ao princípio da proibição do excesso, no âmbito e no plano dos casos de uso da força, cujo exercício é autorizado às autoridades de polícia e o decorrente desempenho da atuação policial deverá ser rigorosamente tipificado.
Somos de opinião que não é muito recomendável dar uma margem de liberdade de atuação à Administração de polícia, uma vez que esta deve obediência ao princípio da precedência da lei, como também a limitação à liberdade de atuação é uma forma de prevenção de abusos de poder que a História humana nos tem brindado ao longo dos milénios.
Contudo, devemos ter em conta e abordar a questão da discricionariedade da atuação policial, a qual não deixa de ser jurídica, por se encontrar dentro do Direito, exigindo-se sempre uma lei prévia que preveja a competência e a finalidade sobre uma tarefa de polícia.
Nogueira de Brito[49], na questão agora em apreço e no âmbito dos exercícios discricionários de polícia, invoca a discricionariedade de decisão e a discricionariedade de escolha.
Diz, então: “A discricionariedade policial abrange: a) a discricionariedade de decisão, que diz respeito à questão de saber se a polícia deve actuar ou não; b) a discricionariedade de escolha, que diz respeito já não ao se, mas ao como da actuação, e nos termos da qual as autoridades de polícia podem escolher entre várias medidas conformes ao direito. No âmbito da discricionariedade de escolha, o órgão ou agente pode ainda completar o conteúdo concreto do acto, caso em que poderá falar-se de uma discricionariedade criativa, bem como escolher entre diversos destinatários possíveis do acto ou medida a adoptar, caso em que se falará de uma discricionariedade optativa”. Afirma, ainda, no que respeita às condições e escolha da aplicação dessas medidas, que a “legitimidade dos meios também é limitada pela tipicidade legal das medidas de polícia, tipicidade esta que, todavia, não suprime uma importante margem de livre apreciação“.
Refere-se, ainda, às situações em que a discricionariedade é reduzida a zero, ou seja, quando “As possibilidades de escolha inerentes à atribuição de um poder discricionário podem (…) ser suprimidas (…), de forma a restar apenas uma possibilidade de ação”, sendo que este tipo de discricionariedade se enquadra normalmente no âmbito da discricionariedade de decisão, impondo-se, pois, um dever de intervir, em oposição à ilegalidade da omissão de ação, em casos de perigos consideráveis para bens jurídicos essenciais[50].
Contudo, a redução da discricionariedade a zero pode também abranger casos de discricionariedade de escolha, não havendo apenas um dever de intervir, mas também um dever de uma determinada intervenção[51].
Neste sentido, nos casos de exercício de poderes discricionários, a previsão legal das medidas de polícia é obrigatória, decorrente do que vem determinado no n.º 2 do artigo 272.º. Ou seja, perante a dificuldade que o legislador encontra em prever, a priori e em abstrato, todas as situações concretas que implicam a necessidade de uma concreta intervenção policial, abrindo-se, desta forma, uma margem de liberdade ao decisor, impõe-se, contudo, que essa margem seja conferida por lei. Como diz Marcello Caetano: “Nasce daí o carácter normalmente discricionário dos poderes de polícia”[52]. O poder discricionário é sempre jurídico e legal, com a previsão da competência e finalidade da atuação de polícia, devendo obediência aos princípios gerais do Direito administrativo.
Apesar de incumbir às autoridades de polícia, ao nível das suas atribuições, o controlo dos perigos para os bens jurídicos protegidos, tal representa apenas a determinação genérica de um dever que decorre da prossecução das suas funções. Contudo, há que apurar o modo de as autoridades reagirem perante um perigo, uma vez que é matéria que nem sempre se encontra disciplinada. Assim, a mesma lei que tipifica as medidas de polícia pode fixar os respetivos pressupostos e excluir, relativamente às mesmas, qualquer discricionariedade de decisão ou de escolha.
Como já se referiu, as autoridades de polícia não podem combater, e muito menos da mesma forma, todos os perigos com que se deparam, por não disporem de recursos humanos e materiais ilimitados. Neste sentido, as polícias, no âmbito da prossecução dos seus fins, devem basear a sua atuação com base, em contraponto com o princípio da legalidade, no princípio da oportunidade[53].
Conclusão
A previsão de que as medidas de polícia devem estar legalmente subordinadas aos requisitos da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade, significa que o seu emprego deve ser sempre justificado pela estrita necessidade e que não devem nunca utilizar-se medidas gravosas quando outras de menor penosidade sejam suficientes para a concretização da tarefa ou do fim a atingir.
Apenas as atuações policiais que correspondem a medidas de polícia estão sujeitas ao regime do n.º 2 do artigo 272.º, designadamente ao princípio da tipicidade legal. Estas atuações e todas as restantes estão ainda sujeitas aos princípios gerais da atividade administrativa consignados no artigo 266.º da CRP.
Daí que o conceito “medidas de polícia” utilizado no n.º 2 do artigo 272.º da CRP respeita a atuações policiais individuais e concretas, donde poderão resultar restrições à esfera jurídica dos cidadãos, pelo que entendemos, ao mesmo tempo que estando a atividade policial subordinada ao princípio da legalidade da Administração Pública e não sendo razoável exigir-se que a lei tipifique todos os casos em que a polícia pode e deve atuar, que a proteção e restrição de um direito fundamental não pode ser não tipificável e que a exigência de tipicidade tem uma especial exigência em relação à atividade policial das forças de segurança, contrariamente à atividade de polícia em sentido material desenvolvida por outras autoridades administrativas onde já se mostra menos adequada a tipificação.
A sujeição das medidas de polícia ao princípio da tipicidade legal recebe o seu último fundamento no princípio democrático, o qual impõe que sejam representantes do povo, sujeitos a escrutínio político e parlamentar, a escolher as medidas de polícia, na medida em que a utilização destas é suscetível de restringir os direitos e liberdades dos cidadãos que representam.
Notas
1 Pedro Lomba, Sobre a Teoria das Medidas de Polícia Administrativa, pág. 180, in Estudos de Direito de Polícia, 1.º volume, regência: Jorge Miranda .
2 Manual de Direito Administrativo, tomo II, 10.ª edição, p. 1150.
3 Idem, p. 1166.
4 Idem, ibidem.
5 Sérvulo Correia, Polícia, in Dicionário da Administração Pública, p. 395.
6 Idem, ibidem
7 Pedro Lomba, Sobre…, ob. citada, pág. 182.
8 J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991, p. 140-141.
9 Idem, ibidem.
10 Sobre…, ob. citada, p. 187.
11 Polícia, ob. citada, pág. 402.
12 Sobre…, ob. citada, pág. 193.
13 Polícia, in Dicionário da Administração Pública, p. 394.
14 Idem, p. 404.
15 Direito de Polícia, Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. I, p. 375, coordenação de Pedro Gonçalves e Paulo Otero.
16 Miguel Nogueira de Brito, Direito de Polícia, ob. citada, p. 376.
17 Idem, pág. 377.
18 Idem, p. 381.
19 Miguel Nogueira de Brito, Direito de Polícia, ob. citada, p. 384.
20 Sobre…, ob. citada, p. 195.
21 Idem, p. 196.
22 Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 257.
23 Sobre…, ob. citada, p. 107.
24 Idem, p. 200.
25 Manual de…, ob. citada p. 1170.
26 Idem, ibidem.
27 Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, p. 860.
28 Idem, ibidem.
29 Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 489/89, de 13 de Julho de 1989, e n.º 160/91, de 24 de Abril de 1991.
30 Sobre…, ob. citada, p. 202 e segs.
31 Atendendo-se aqui ao valor dos direitos individuais em causa, à intensidade da ameaça aos interesses protegidos pelas normas de polícia e ao grau de gravidade da conduta lesiva.
32 Direito de Polícia, ob. citada, p. 390 e segs.
33 É o caso da Alemanha (cláusulas gerais), da Áustria (concretizações de cláusulas gerais) e da Espanha, França e Itália (autorizações legais especiais).
34 V. Sérvulo Correia, Polícia, ob. citada, p. 400 e 401.
35 Noções de Direito Administrativo, vol. I, p. 247.
36 A questão das Polícias Municipais, p. 84.
37 Ob. citada, Manual de… vol. II, p. 1153.
38 A Ordem Pública e os direitos fundamentais – polícia e o direito penal, in Polícia Portuguesa, Ano LVI, n.º 82, julho-Agosto, 1993, p. 2 e segs.
39 O dever de protecção policial de direitos, liberdades e garantias, p. 132.
40 Apresenta o mesmo sentido no Acórdão do TC n.º 160/91 de 24/04.
41 Constituição da … ob. citada, p. 860.
42 “O princípio da proibição do excesso significa que as medidas de polícia devem obedecer aos requisitos da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade. Trata-se de reafirmar, de forma enfática, o princípio constitucional fundamental em matéria de actos públicos potencialmente lesivos de direitos fundamentais e que consiste em que eles só devem ir até onde seja imprescindível para assegurar o interesse público em causa, sacrificando no mínimo os direitos dos cidadãos. Nesta sede isto significa que o emprego de medidas de polícia deve ser sempre justificado pela estrita necessidade e que não devem nunca utilizar-se medidas gravosas quando medidas mais brandas seriam suficientes para cumprir a tarefa”.
43 Sobre a …, ob. citada, p. 202.
44 Idem, p. 202 e 203.
45 Comentário ao Artigo 272.º da Constituição (Polícia), in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 676 e 677.
46 Direito de Polícia, ob. citada, p. 373-374.
47 Acórdão n.º 304/2008 do Tribunal Constitucional.
48 Em voto de vencido no Acórdão n.º 304/2008 do Tribunal Constitucional.
49 Idem, ibidem.
50 Caso de derrame de óleo na estrada ou na deteção de um engenho explosivo, v. Miguel Nogueira de Brito, ob. citada, p. 443.
51 Idem, p. 444. A desocupação de uma casa pela polícia por possuidores não autorizados, quando solicitado pelo proprietário, por manifesta impossibilidade uma prévia intervenção judicial.
52 Manual de…, tomo II, ob. citada, p. 1153.
53 Miguel Nogueira de Brito, ob. citada, Direito de Polícia, p. 442.
Fontes de consulta
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Acórdão n.º 479/94.
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Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República
Parecer n.º 1/2008, de 3 de fevereiro de 2005.
Parecer n.º 162/2003, de 18 de dezembro de 2003.
* Jurista, Trabalho no âmbito do Curso de Mestrado Profissionalizante em Direito Administrativo, 2012/2013, Junho de 2013.
É autor dos artigos «A Procuratura dos Negócios Sínicos», «O Tribunal Privativo dos Chinas de Macau» e «A Descentralização Previdente do Estado Providência em Recuo».
