José Gabriel Mariano*
Introdução
O tema da tutela dos consumidores de serviços financeiros como a parte mais fraca na relação financeira e bancária, na sua vertente da contratação em massa, é uma questão que se arrasta ao longo dos tempos, obrigando a sucessivas atualizações legislativas. Neste sentido, a opção feita entendemo-la como bastante atual e pertinente face à realidade social, económica e financeira em que se vive na presente conjuntura.
O ordenamento jurídico-legal de Portugal integra em si o princípio da autonomia privada, representando com isso o respeito pela liberdade de conduta e de pensamento do Homem. O respeito por aquele princípio vem refletido no Código Civil – artigo 405º –, sendo aqui a liberdade contratual uma das suas emanações.
No entanto, verificamos que o entendimento liberal que vê na autonomia privada, na igualdade e liberdade das partes valores inabaláveis, já não reflete a atual realidade das sociedades. A existência de cláusulas contratuais gerais e a sua predisposição, por isso aplicáveis a todos os contratos celebrados com o predisponente, apresenta-se como uma prática costumeira e generalizada, consequência de transformações económicas e sociais do período pós-industrial.
Com o surgimento dos contratos de adesão, a caraterística negocial da contratação tende a desaparecer e a ideia da liberdade de estipulação passa a ser uma miragem no âmbito das relações contratuais. Nesta nova e diferente sociedade, ao que podemos apelidar de sociedade de massas, tornou-se uma necessidade nas relações negociais a existência de cláusulas contratuais gerais que são elaboradas por entidades predisponentes, o caso dos fornecedores de bens ou prestadores de serviços, com o intuito de fazerem parte do conteúdo dos contratos individuais de determinada categoria. Esta realidade representa razões de ordem prática, de celeridade, do enquadramento em economias de escala, bem como a matérias e a relações sociais/contratuais que a lei ainda não regula ou não o faz mais pormenorizadamente. Tal é consequência de uma exigência de uniformização e simplificação na relação com o cliente/consumidor, evitando com isso a repetição de situações semelhantes.
Se por um lado pode haver vantagens, por outro pensamos que com a existência de contratos pré-formulados realça-se a diferença entre as partes contratantes, isto é o seu desequilíbrio. Duas são as razões que podem contribuir para esse desequilíbrio. Em primeira mão, o articulado contratual predisposto é mais complexo, contribuindo para que o afastamento entre especialistas e leigos em diferentes áreas da vida económica se torne cada vez maior. Por fim, o consumidor normalmente desconhece as regras jurídicas dos negócios, encontrando-se, ao mesmo tempo, em situação de carência económica.
Na verdade, a generalidade do consumidor que precisa de certos serviços, nomeadamente financeiros, bancários e seguros, não tem os conhecimentos técnicos mínimos necessários que lhe permita tomar decisões conscientes e racionais, pelo que se apresenta imperativo proteger, de forma especial e efetiva, a parte mais fraca e necessitada em relações jurídico-contratuais que podem conformar situações de abuso, resultantes do desfasamento entre as partes contratantes. Por este motivo, a intervenção do legislador se faz sentir mais nas relações jurídico-privadas, em especial nos contratos, com o objetivo de dar proteção à parte mais fraca que tem menos poder económico, menos experiência e é menos informada.
É certo que o poder de emanar cláusulas contratuais gerais pode ser legal e aceite pela comunidade jurídica, como também ser considerado pernicioso e abusivo, pelo que a tutela do consumidor como a parte mais débil no processo de consumo ou de finalidade dos produtos e serviços produzidos pela economia empresarial é uma das razões dos Estados atuarem e intervirem atualmente, já com reflexos a nível constitucional. De facto, estão implicados interesses difusos. Ao lesar-se os interesses e direitos dos consumidores não se ofende apenas o consumidor ou um grupo de consumidores, mas sim a sociedade em geral e os seus fundamentos como comunidade social, económica e política.
Da previsão constitucional às normas ordinárias, a tutela do consumidor ganha cada vez mais importância, tanto as normas de fonte legislativa (Lei de Defesa do Consumidor – Lei nº 24/96, de 31 de julho e outros diplomas legais), como aquelas emanadas pelo Banco de Portugal (avisos) e as constantes no Código de Conduta Bancária, da Associação Portuguesa de Bancos.
É verdade que em Portugal não existe muita bibliografia portuguesa ou traduzida para português sobre o tema em questão, obrigando-nos a socorrer de outras fontes, tais como a internet. Felizmente a nível legislativo pensamos que o país já se encontra apetrechado, tendo em conta também o seu enquadramento na União Europeia e a sua decorrente produção legislativa, pelo que metodologicamente o nosso trabalho terá por base e pano de fundo o plano normativo que julgarmos pertinente para a explicitação da problemática da tutela dos consumidores de serviços financeiros.
Parte I
Sobre a tutela dos consumidores em geral – das normas constitucionais às normas ordinárias (Lei de Defesa do Consumidor/Cláusulas Contratuais Gerais)
Em Portugal, a proteção dos consumidores em geral é consagrada constitucionalmente. Prevê o artigo 60º da Constituição que «Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação dos danos». A mesma norma prevê também que as associações de consumidores e as cooperativas de consumo têm legitimidade processual para defesa dos seus associados ou de interesses colectivos ou difusos.
A Lei de Defesa do Consumidor, no seu artigo 3.º enumera os direitos do consumidor. Efetivamente tem direito: «a) À qualidade dos bens e serviços; b) À protecção da saúde e da segurança física; c) À formação e à educação para o consumo; d) À informação para o consumo; e) À protecção dos interesses económicos; f) À prevenção e à reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos; g) À protecção jurídica e a uma justiça acessível e pronta; h) À participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses».
Confrontando-se a lei ordinária e mesmo no seu silêncio com aquela norma da constituição as cláusulas contratuais gerais que não respeitarem os seus limites e princípios deverão ser consideradas inconstitucionais. Isto é aquelas cláusulas que excluam o direito à reparação de danos, como também as que violem o direito à formação e à informação e as que ponham em perigo a saúde e a integridade física dos consumidores.
No que concerne ao sistema financeiro é de salientar que a Constituição Portuguesa, no seu artigo 101º, determina que aquele «(…) é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social». Por conseguinte, a conduta dos intervenientes que integram o sistema financeiro português, em especial as instituições de crédito, deve ser dirigida sempre sob os fins visados na lei constitucional.
É de salientar que a supervisão a que as instituições de crédito estão implicadas tem a ver com a proteção dos investidores e do setor económico em geral, mas também visa a proteção dos interesses dos aforradores, mutuários e outras entidades beneficiárias dos serviços financeiros.
As cláusulas contratuais gerais vêm previstas no Decreto-Lei nº 446/85, 25/10, vindo a estabelecer no seu articulado as cláusulas contratuais gerais proibidas.
O que são cláusulas contratuais gerais?
São «proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários se limitam a propor ou a aceitar».[1]
Segundo Ana Prata, «Trata-se dos contratos cujo conteúdo é – em regra, na totalidade – prévia e unilateralmente elaborado por uma das partes, sendo proposto ao destinatário ou destinatários, que não podem discuti-lo, estando colocados perante a alternativa de, aceitando globalmente o clausulado, celebrar o contrato ou, rejeitando-o, prescindir daquela celebração».[2]
As cláusulas contratuais são caracterizadas pelo seguinte:
– Pré-disposição
– Unilateralidade
– Rigidez
– Generalidade
– Indeterminação
Vejamos, agora, em que consiste cada uma das caraterísticas mencionadas que identificam as cláusulas contratuais gerais.
Assim, a pré-disposição consiste, regra geral, na prévia elaboração de cláusulas que irão fazer parte do conteúdo de todos os contratos que venham a ser celebrados no futuro ou de certa categoria de contratos.
A unilateralidade consiste na elaboração de cláusulas única e exclusivamente por uma das partes, normalmente o proponente, predisponente ou o utilizador.
A rigidez consiste no facto da elaboração das cláusulas obedecerem a uma forma e conteúdo, os quais não podem ser alterados pela outra parte contratante, normalmente designado por destinatário ou aderente.
A generalidade tem a ver com a aplicação das cláusulas a todos os contratos a celebrar ou, pelo menos, a uma certa categoria.
A indeterminação consiste no facto das cláusulas serem redigidas para um número indeterminado de pessoas.
Enquadramento jurídico-legal
O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais é regulado pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. No entanto, foram introduzidas alterações pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho e DL n.º 323/2001, de 17/12. No que respeita à União Europeia, temos a Diretiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993. Esta diretiva proíbe as cláusulas abusivas nos contratos de adesão, limitando o seu âmbito de ação aos contratos de adesão celebrados com consumidores.
De acordo com o artigo 3.º, n.º 1, da dita diretiva, é definido como sendo cláusula abusiva, a cláusula contratual «…que não tenha sido objecto de negociação individual (…) quando, a despeito de exigência de boa-fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato».
Regressando ao diploma regulador das cláusulas contratuais gerais (LCCG), verificamos que, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do D.L. n.º 446/85, «as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma». O seu n.º 2 dispõe que «o presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar». Acrescenta o n.º 3 que «o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo».
Conforme determina o artigo 2.º, todas as cláusulas contratuais gerais são abrangidas pelo referido diploma, independentemente da sua forma de comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem e do facto de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros. Encontram-se fora do seu âmbito contratos submetidos a normas de direito público, atos de direito da família ou do direito das sucessões, bem como as cláusulas de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (alíneas c), d) e e) do artigo 3.º da LCCG).
Depreende-se, pois, que, de acordo com os artigos 1.º e 2.º da LCCG, todas as cláusulas contratuais gerais são abrangidas por esse diploma, independentemente do seu modo de comunicação ao público, do seu conteúdo, da sua extensão nos contratos e do facto de serem elaboradas pelo proponente, destinatário ou terceiros, com as exceções previstas no artigo 3.º.
Do presente diploma constam disposições que procuram acautelar o efetivo conhecimento e aceitação das cláusulas por parte dos aderentes (artigos 4.º a 9.º). O artigo 4.º, tendo em conta a inserção de cláusulas em contratos singulares e a consequente limitação da liberdade de estipulação, determina que só fazem parte desses contratos apenas as cláusulas sobre as quais tenha havido acordo de vontades. Neste sentido, são proibidas, como princípio geral, todas as cláusulas contratuais gerais que contrariem a boa-fé (artigo 15.º).
Tendo em conta a importância que se dá à obrigação de comunicar o destinatário nos contratos celebrados através de cláusulas contratuais, por parte dos proponentes, consagra a LCCG no seu artigo 5.º, n.º 1, o princípio de que «as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-la». O seu n.º 2 prevê a adequação e a antecedência necessárias no ato da comunicação para que «tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento e efectivo por quem use de comum diligência». Determina, por fim, o n.º 3, que «o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais». Este artigo da LCCG tem por finalidade evitar que o aderente desconheça as cláusulas inseridas no contrato, tendo em atenção a forma como são celebrados. Para além da obrigação de comunicar, cabe ao utilizador das cláusulas a obrigação de informar o aderente, de modo a permitir que este compreenda o conteúdo das referidas cláusulas, clarificando, assim, todos os aspetos necessários, quando solicitado pelo destinatário.
De se notar que, de acordo com o artigo 7.º, «as cláusulas especificamente acordadas prevalecem sobre quaisquer cláusulas contratuais gerais, mesmo quando constantes de formulários assinados pelas partes». Entendendo-se que as cláusulas do contrato tenham sido sujeitas a um acordo específico, traduzindo, por isso, um melhor e efetivo consenso relativamente às outras, consagra-se, deste modo, a sua prevalência sobre quaisquer cláusulas contratuais gerais. Uma vez que o objetivo da lei é, nesta situação, impedir que o aderente contrate cláusulas que não lhe tenham sido previamente comunicadas, ou que, apesar de o terem sido, tenha sido violado o dever de informação, está prevista, como consequência, a sua exclusão dos contratos singulares (artigo 8.º).
Cláusulas proibidas
Retomando a questão das cláusulas contratuais gerais proibidas, acima focada, com a menção do artigo 15.º, encontra-se na LCCG uma lista de cláusulas consideradas proibidas, com o intuito de o legislador poder fiscalizar diretamente o conteúdo das referidas cláusulas. Essa fiscalização assume duas formas: a primeira é a imposição da sanção da nulidade para certo tipo de cláusulas, que expressamente proíbe, sendo a nulidade invocável nos termos gerais (artigos 12.º e 24.º); a segunda é a consagração de uma ação inibitória, com finalidades preventivas (artigo 25.º). Como afirma Menezes Cordeiro, «O cerne da LCCG reside na proibição de certas cláusulas».[3] A LCCG distingue entre cláusulas proibidas decorrentes de relações entre empresários ou entidades equiparadas (artigos 17.º a 19.º) e relações com os consumidores finais (artigos 20.º a 23.º). A enumeração da proibição das cláusulas é absoluta ou relativa, completando-se o sistema com a consagração de uma cláusula geral, baseada na boa-fé.
A importância da distinção das relações entre empresários ou entidades equiparadas e das relações com consumidores finais tem a ver com facto de que «enquanto, nas relações entre empresários ou entidades equiparadas, as cláusulas absolutas ou relativamente proibidas são apenas as que constam, respectivamente, dos artigos 18.º e 19.º, já nas relações com consumidores finais, porém, além destas cláusulas, são igualmente proibidas, de modo absoluto ou apenas relativo, as que constam dos artigos 21.º e 22.º, respectivamente».
«Quer dizer: tratando-se de relações com consumidores finais, são proibidas tanto as cláusulas indicadas nas normas da respectiva secção, como, igualmente, as cláusulas proibidas pelas secções anteriores: é a solução ditada pelo artigo 20.º»[4]
Qual a importância da distinção que a lei faz entre cláusulas absolutamente e relativamente proibidas?
«Enquanto as cláusulas sujeitas a uma proibição relativa permitem ao tribunal a sua apreciação em cada caso concreto, ainda que segundo um modelo objectivo, as outras são proibidas em termos absolutos, ou seja, em qualquer caso; umas só são proibidas após valoração judicial, as outras são-no imediatamente, desde que constem do vasto elenco de cláusulas absolutamente proibidas».[5] Há, também, que ter em conta o padrão de referência usado pelo tribunal, quando este pondera sobre certa cláusula relativamente proibida. «Esse padrão de referência, o quadro negocial padronizado (nos termos dos artigos 19.º e 22.º), é um paradigma, é o modelo perante o qual se deverá apreciar, parece-me, determinada cláusula, consoante a sua adequação ou divergência acentuada em relação ao quadro negocial típico de determinado sector de actividade».[6]
Ação inibitória
O que é a ação inibitória? É uma ação judicial, com fins preventivos, que visa proibir o uso futuro de cláusulas contratuais gerais consideradas impedidas – proibidas – por lei. Assim, nos termos do art. 25.º da LCCG, «as cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15.º, 16.º. 18.º, 19.º, 21.º e 22.º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares». Têm legitimidade ativa, isto é, quem pode instaurar uma ação inibitória, o Ministério Público (oficiosamente, por indicação do Provedor de Justiça ou por solicitação de qualquer interessado), em certos termos, as associações de defesa do consumidor, associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos (artigos 26.º e 27.º).
Esta fiscalização preventiva encontra-se a cargo do poder judicial que tem como consequência, após o trânsito em julgado da decisão relativa a cláusulas proibidas, o impedimento de inclusão em contratos singulares, que o demandado venha a celebrar no futuro, de cláusulas contratuais gerais, do mesmo modo que estão impedidas de virem a ser recomendadas. Sendo o demandado, na ação inibitória, declarado vencido e não respeitar a decisão judicial, incluindo, futuramente, num contrato singular, cláusulas já proibidas na respectiva ação, pode a outra parte invocar a todo o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória (artigo 32.º).
Curiosidade a realçar é o facto de que a decisão proferida só valer contra a mesma empresa. Isto é, a decisão inibitória só pode ser oposta contra a empresa a quem foi instaurada a respectiva ação. «Quer dizer, a eficácia ultra partes da sentença limita-se a quem pode invocá-la: qualquer pessoa que venha a celebrar um contrato com a empresa condenada – mas só contra esta empresa».[7] Consagrado como meio de pressão sobre a empresa condenada na ação inibitória, com o intuito de fazer cumprir e estimular o respeito pela decisão condenatória, prevê o artigo 33.º uma sanção pecuniária compulsória. Determina, então, a referida norma que «se o demandado, vencido na acção inibitória, infringir a obrigação de se abster de utilizar ou de recomendar cláusulas contratuais gerais que foram objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, incorre numa sanção pecuniária compulsória que não pode ultrapassar o valor de € 4 987,98 por cada infracção».
Concluímos, deste modo, que estas cláusulas têm como razão de ser a posição de supremacia em que se encontra o produtor, o empresário, o prestador de serviços ou o fornecedor de bens, representando um importante meio de proteção dos consumidores que é a parte negocial mais fraca.
Do consumidor
Sendo este trabalho relativo à tutela do consumidor de serviços financeiros, necessário se torna, desta forma, delimitar a figura jurídico-legal de consumidor.
Evitando discussões conceptuais e doutrinárias, e mesmo legais, sobre quem é e pode ser considerado consumidor, focando a sua definição e âmbito apenas no que vem plasmado em lei, diremos pois que o consumidor é todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios. (artigo 2º, nº 1, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho).
Apenas como referência, deixamos aqui a definição contida no artigo 10º, nº 1, do Anteprojecto do Código do Consumidor, realizado pela Comissão do Código do Consumidor presidida pelo Prof. Doutor António Joaquim de Matos Pinto Monteiro.
Assim:
Considera-se consumidor a pessoa singular que atue para a prossecução de fins alheios ao âmbito da sua actividade profissional, através do estabelecimento de relações jurídicas com quem, pessoa singular ou colectiva, se apresenta como profissional.
Nos termos do nº 2, do artigo 2º da Lei do Consumidor, consideram-se também incluídos como contra polo da relação jurídica de consumo – isto é, quem fornece, presta e transmite bens, serviços e direitos ao consumidor –, os organismos da Administração Pública, pessoas coletivas públicas, empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos. No mesmo sentido segue o nº 2 do artigo 10º do Anteprojecto.
Verifica-se que as definições de consumidor, tanto doutrinalmente como legalmente, apesar de ser diversa a sua terminologia, encontram um núcleo partilhado em elementos fundamentais:
1. A pessoa.
2. Uso para si próprio, privado ou pessoal, de um bem ou serviço.
3. Fornecimento de bens ou serviços por uma empresa ou por um profissional.
Neste sentido, devemos, pois, considerar que todas as pessoas físicas, singulares – em determinadas circunstâncias também pessoas coletivas – são consumidores. Não será pelo lado do fornecedor, a contrario sensu, que devemos procurar quem é consumidor, uma vez que certos fornecedores são entendidos como utilizadores finais de bens e serviços. Por esta razão, ainda se discute qual a amplitude do seu conceito.
Ora pode-se então entender que consumidor será aquele que numa relação jurídica é o cidadão comum ou aquele que adquire bens ou serviços para seu uso pessoal ou privado numa relação negocial estabelecida com um profissional ou uma empresa, destituído de qualquer conhecimento, seja técnico, profissional, cultural, económico e social, que não seja a satisfação de necessidades de consumo.
Das associações de consumidores
Conforme identificado supra, as associações de consumidores estão previstas pela Lei Constitucional (artigo 60º), podendo estas serem consideradas uma forma especial de associativismo.
Não concretizando uma definição do que sejam associações de consumidores, a Constituição da República Portuguesa confere-lhes, no entanto, funções e um desempenho caraterísticos no que toca à defesa dos legítimos interesses dos consumidores. Atribui, pois, capacidade de estas intervirem ativamente em questões que afetam diretamente os consumidores, reconhecendo-lhes, para além do direito a poderem ser ouvidas pelo Estado nessas questões, legitimidade processual para a defesa dos seus associados ou de interesses coletivos ou difusos.
Deste modo, estas pessoas coletivas, organizadas com a finalidade de protegerem os direitos e interesses dos consumidores, ganham um papel institucional importante no sistema económico constitucional português.
Assim, decorrente dos princípios constitucionais, a Lei nº 24/96, de 31 de Julho, no seu artigo 17º, nº 1, identifica e define as associações de consumidores como sendo associações dotadas de personalidade jurídica, sem fins lucrativos e com o objetivo principal de proteger os direitos e os interesses dos consumidores ou dos seus consumidores associados.
Da relação jurídica bancária e financeira de consumo
No entendimento do Prof. Doutor Carlos Ferreira de Almeida «O negócio jurídico de consumo é um negócio jurídico especial, no sentido que o seu conceito, fundamento e regime jurídicos se justapõem ao núcleo central do negócio jurídico de direito comum, uma vez revisto e depurado de elementos históricos e acidentais, mas dispondo de caracteres específicos e regulação própria, de harmonia com as particularidades do seu campo de aplicação, da avaliação relativa dos interesses e da protecção dispensada aos consumidores».
Na sociedade contemporânea, qualquer cidadão, de alguma maneira, integra as relações de consumo, como agentes, ou como destinatários finais de bens ou serviços colocados no mercado.
Existindo uma realidade desequilibrada nas relações de consumo, chegou o momento de, por via legislativa, adotar-se um novo mecanismo, consagrando garantias e direitos ao consumidor, com base em princípios que reconhecem a fragilidade deste frente ao fornecedor de produtos e prestador de serviços, criando-se instrumentos legais para igualar, o mais possível, as forças ou fraquezas, grande parte das vezes opostas, desses dois polos da sociedade de consumo.
Importante é definir o que sejam produtos e serviços. Tal implica estabelecer limites e qualificações ao último elemento das relações de consumo, uma vez que já se ficou com a ideia de quem é consumidor e o profissional produtor de bens ou prestador de serviços. Para isso necessário se torna analisar qual o objeto destas relações, o elo que liga aqueles dois primeiros elementos.
Nos termos do artigo 202.º, n.º 1, do Código Civil, «Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas». Elas podem ser imóveis ou móveis (artigos 204.º e 205.º. Para além de outras classificações previstas neste diploma legal, podem também ser fungíveis ou consumíveis, mas tendo sempre em conta que são objeto de relações jurídicas. Assim podemos concluir que produto pode ser qualquer coisa móvel, imóvel, material ou imaterial, sendo que serviço será toda a atividade remunerada prestada no mercado de consumo, incluindo as de natureza bancária, financeira, de crédito e seguradora. O Código Civil, no artigo 1154º, define contrato de prestação de serviço como «aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Olhando para a relação de consumo no seu contexto geral, cumpre agora abordá-la sob uma ótica voltada para as relações bancárias.
Tratar da problemática da relação contratual bancária e financeira significa, na verdade, apreciar um dos elementos mais importantes da sociedade moderna – o consumo. É indiscutível que atualmente a realidade social vive como que dependente desse fenómeno, procurando as pessoas, incansavelmente, através da aquisição de bens e acumulação de capital, a sua satisfação pessoal.
Para que a relação bancária e financeira seja considerada de consumo, deverá existir num polo o prestador/fornecedor (instituição financeira), e no outro o consumidor (cliente ou usuário dos serviços), sendo que esta relação tem como objeto o produto, crédito, ou o serviço prestado pelos bancos.
É indiscutível que o crédito bancário ocupa nos dias de hoje das nossas sociedades um lugar de destaque no sistema económico, uma vez que a sua função não é somente resolver as necessidades de consumo das pessoas, mas também dar segurança e estimular o desenvolvimento do país, representando uma forma de sustentação da economia.
O interesse público que rodeia a matéria nasce das consequências diretas e indiretas do acesso ao crédito, como também em razão da sua importância para a organização económica.
É precisamente neste setor, do crédito bancário, que o cidadão se encontra mais vulnerável, em comparação com o nível de desenvolvimento dos fornecedores de crédito, devidamente estruturados, organizados e apetrechados com a moderna e cada vez mais sofisticada técnica informática, impondo-se, nessa relação, a vontade prevalecente da instituição bancária em detrimento do tomador do crédito que nem sempre tem condições de exigir igualdade de tratamento por precisar dos montantes pecuniários a serem concedidos.
Nessas condições, é inexistente o tratamento igualitário que numa relação contratual deve existir, tendo como consequência a não participação ativa de um dos polos interessados na elaboração do contrato que se apresenta pronto e impresso. Resta ao consumidor a aceitação, através de mera adesão, das cláusulas comunicadas sem qualquer hipótese de discussão no respeita aos seus limites e consequências.
O contratante consumidor surge como a parte frágil na relação contratual bancária, abrindo portas à atuação abusiva do fornecedor do crédito.
Este desequilíbrio decorre da força demonstrada por uma parte – os detentores do crédito – e a fragilidade da outra – os que precisam deste crédito, o consumidor de crédito – que, pela circunstância da necessidade, se apresentam de forma isolada e sem qualquer outra proteção em relação às eventuais imposições unilaterais do contratante.
O consumidor de crédito será aquele, aqui entendendo-se como pessoa singular, que obtém recursos em dinheiro para sua devolução ao fim de certo um prazo. O crédito bancário pode ser concedido de diversas formas, nas quais sempre estarão presentes a contraprestação retributiva do juro em razão do fornecimento do produto e do tempo que decorrerá até à restituição da quantia.
Tratando-se de consumidor – pessoa singular – não há qualquer dúvida. Havendo uma prestação de serviços bancários, onde constem, de um lado na qualidade de prestador/fornecedor, um determinado banco e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa singular, que contrate com uma finalidade creditícia, é evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo.
O que o consumidor demonstra é a necessidade de obter aquele bem ou serviço, especialmente relacionado ao crédito, tendo que aderir às condições impostas por quem o detém. Mesmo existindo uma diversidade de fornecedores/prestadores no mercado, as condições apresentam-se semelhantes entre eles, representando uma clara situação de vulnerabilidade do consumidor.
A vulnerabilidade do consumidor é uma condição que deve ser procurada em três principais momentos: a) antes da contratação; b) durante a contratação; c) após a contratação. A proteção do consumidor na relação bancária de consumo deverá assim ocorrer antes, durante e depois da contratação.
O fornecedor ou prestador do crédito será aquele que coloca no mercado produtos ou oferece serviços mediante remuneração. O bem material como o dinheiro e o bem imaterial como o crédito.
De acordo com os artigos 3º, a), e 4º, nº 1, do Regulamento Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, os bancos são instituições de crédito que podem efetuar a generalidade das operações bancárias não vedadas por lei.
Mendonça[8] define o banco como uma empresa comercial «cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõe de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio das operações de crédito». Fran Martins[9] entende que os bancos «são mais do que meros intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem. Em síntese, o banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva da atividade bancária, para este trabalho, é a sua natureza comercial».
Da mesma forma, por outro lado, as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamento para aquisição de bens, incluem-se de igual modo no conceito amplo de serviços.
Apreciando a questão da classificação do banco como empresa e da sua atividade negocial, pode-se dizer que o produto dessa sua atividade, na relação de consumo, é o crédito, agindo como prestadores de serviços quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador, entre outras situações. As suas atividades envolvem, assim, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. O aspecto central das atividades bancárias como relações jurídicas de consumo reside na finalidade que se atribui aos contratos celebrados com os bancos. Havendo empréstimo de dinheiro ou crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, existe relação de consumo que, por sua vez, estará sob a alçada e proteção das normas gerais e especiais que regulam esta realidade.
Deste modo, atualmente existe legislação que submete os agentes financeiros, sem qualquer exceção, oficiais ou particulares ao controlo das relações de consumo, obrigando aqueles agentes, no momento da elaboração do contrato, a tomar mais atenção na manutenção do equilíbrio das condições, bem como na devida transparência e rigor sob pena de ficarem sujeitos a sanções decorrentes da lei.
Verificados pois os elementos constitutivos da relação contratual entre aquele que pede o crédito e uma instituição financeira conclui-se pela existência dos requisitos essenciais para a sua conformação como uma relação bancária e financeira de consumo.
Sobre os deveres de comunicação prévia e de informação em geral
O contraente como parte mais fraca na relação jurídica bancária e o seu direito ao arrependimento
Independentemente das especificidades das cláusulas contratuais gerais, estas, da mesma forma que na generalidade dos acordos jurídico-negociais, necessitam de aceitação, o que pressupõe o seu conhecimento. O artigo 5.º do DL 446/85 estatui que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, sendo que esta comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. Trata-se, pois, duma previsão com vista a proteger os consumidores. Deste modo, o predisponente deve realizar a comunicação das cláusulas contratuais ao outro contraente, de modo adequado e completo, isto é que se obriga a realizar todas as diligências razoavelmente exigíveis para que a outra parte tenha o conhecimento da totalidade do conteúdo da proposta negocial.
Da leitura do referido artigo 5º conclui-se que o que importa é que os profissionais, predisponentes, neste caso as instituições de crédito, sejam normalmente diligentes, de acordo com o princípio do bonus pater familia, na comunicação, recaindo sobre si o ónus da prova de o terem efetuado adequadamente. Da mesma forma, o destinatário das cláusulas contratuais deverá permitir, através de uma conduta adequada, a receção da comunicação. Desta feita, retira-se do exposto que o que se exige não é que as cláusulas cheguem ao efetivo conhecimento do destinatário, mas simplesmente que o predisponente tenha usado da necessária diligência para que seja a comunicação possível, inteligível e cognoscível. Se se verificar que tal não aconteceu por razões imputáveis ao destinatário, considera-se cumprida a formalidade legal. Por fim, o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.
Para além do dever de comunicar, o diploma em apreço prevê, no artigo 6.º, o dever de informação, determinando que o contratante que utilize cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique. Deve, por seu turno, prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.
Uma outra situação que poderá ocorrer nas relações contratuais de consumo e ligada ao dever de informação é o direito de arrependimento do contratante, através do qual o consumidor tem a possibilidade de desistir do acordo contratual, sem necessidade de apresentar justificação.
A existência desse direito constitui um instrumento de proteção contra a publicidade abusiva e invasiva que não tem apenas natureza informativa de consumo consciente, visando esta, através de meios persuasivos convencer o público consumidor da necessidade de adquirir determinados produtos ou serviços anunciados.
O direito de arrependimento, ou direito de revogação do contrato de crédito, é consagrado na Lei de Defesa do Consumidor, no seu artigo 9.º. Em 2009, operou-se uma alteração ao regime em vigor, no que refere ao prazo para o exercício desse direito: sete dias úteis. Agora é de catorze dias o prazo para o exercer.
Com efeito, o artigo 17.º no seu nº 1, do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de Junho, estabelece seguinte:
«1 – O consumidor dispõe de um prazo de 14 dias de calendário para exercer o direito de revogação do contrato de crédito, sem necessidade de indicar qualquer motivo».
Parte II
Serviços financeiros e o consumidor
Após uma abordagem genérica e um enquadramento legal geral sobre a questão da tutela do consumidor, passaremos agora às fontes especiais sobre a tutela do consumidor de serviços financeiros. Abordaremos o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, as normas produzidas pelo Banco de Portugal e pelo seu Código de Conduta Bancária, pela Associação Portuguesa de Bancos e pelo seu Código de Conduta, terminando com uma breve abordagem sobre educação financeira.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) e as regras de conduta
Nos termos da Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 101.º, «O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social».
O RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro,[10] regula o processo de estabelecimento e o exercício da atividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras, nos termos do artigo 1.º, n.º 1. O mesmo diploma é aplicável às instituições de crédito sob a forma de empresa pública que ficam sujeitas às normas do presente diploma que não sejam incompatíveis com a sua forma, no termos do n.º 2.
O RGICSF que estabelece as condições de acesso e de exercício da atividade das instituições de crédito e sociedades financeiras, refletindo, em larga medida, as Diretivas comunitárias nesta matéria abrange, nomeadamente, os seguintes aspectos:
– Processo de autorização e de registo;
– Avaliação da idoneidade dos participantes qualificados;
– Avaliação da idoneidade e qualificação profissional dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização;
– Regras de conduta e relações com os clientes;
– Cooperação com outras autoridades;
– Regras e limites prudenciais;
– Procedimentos de supervisão;
– Providências de saneamento;
– Garantia de depósitos;
– Regime sancionatório.
De acordo com o artigo 2.º são consideradas instituições de crédito as empresas cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito, como também as empresas que tenham por objeto a emissão de meios de pagamento sob a forma de moeda eletrónica.
Por sua vez o artigo 3.º enumera as espécies de instituições de crédito existentes em Portugal e que são as seguintes: «a) os bancos; b) as caixas económicas; c) a Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo e as caixas de crédito agrícola mútuo; d) as instituições financeiras de crédito; e) as instituições de crédito hipotecário; f) as sociedades de investimento; g) as sociedades de locação financeira; h) as sociedades de factoring; i) as sociedades financeiras para aquisições a crédito; j) as sociedades de garantia mútua; l) as instituições de moeda electrónica; m) Outras empresas que, correspondendo à definição do artigo anterior, como tal sejam qualificadas pela lei».
Verificamos, pois, após a leitura desta última alínea que este artigo não é taxativo, permitindo ainda a criação de outras formas de instituições de crédito. Desde que essas eventuais empresas enquadrem na definição do artigo 2.º, poderão ser consideradas de crédito.
A atividade das instituições de crédito vem regulada no artigo 4.º que, no entanto, apenas especifica as operações dos bancos, remetendo, no seu n.º 2, as operações das restantes instituições de crédito para as normas legais e regulamentares que regem a sua atividade. Assim, os bancos podem efetuar as operações seguintes: «a) Recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis; b) Operações de crédito, incluindo concessão de garantias e outros compromissos, locação financeira e factoring; c) Serviços de pagamento, tal como definidos no artigo 4.º do regime jurídico que regula o acesso à actividade das instituições de pagamento e a prestação de serviços de pagamento; d) Emissão e gestão de outros meios de pagamento, não abrangidos pela alínea anterior, tais como cheques em suporte de papel, cheques de viagem em suporte de papel e cartas de crédito; e) Transacções, por conta própria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado monetário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, opções e operações sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários; f) Participações em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos; g) Actuação nos mercados interbancários; h) Consultoria, guarda, administração e gestão de carteiras de valores mobiliários; i) Gestão e consultoria em gestão de outros patrimónios; j) Consultoria das empresas em matéria de estrutura do capital, de estratégia empresarial e de questões conexas, bem como consultoria e serviços no domínio da fusão e compra de empresas; l) Operações sobre pedras e metais preciosos; m) Tomada de participações no capital de sociedades; n) Mediação de seguros; q) Locação de bens móveis, nos termos permitidos às sociedades de locação financeira; o) Prestação de informações comerciais; p) Aluguer de cofres e guarda de valores; r) Prestação dos serviços e exercício das actividades de investimento a que se refere o artigo 199.º-A, não abrangidos pelas alíneas anteriores; s) Outras operações análogas e que a lei lhes não proíba».
As sociedades financeiras vêm referidas e caraterizadas nos artigos 5.º a 7.º do RGICSF. Assim, «São sociedades financeiras as empresas que não sejam instituições de crédito e cuja actividade principal consista em exercer uma ou mais das actividades referidas na alínea b), excepto locação financeira e factoring, bem como nas alíneas d) a i) do nº 1 do artigo anterior».
Estão habilitadas a exercer as atividades a que se refere o RGICSF as instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e as sucursais de instituições de crédito e de instituições financeiras com sede no estrangeiro. No que toca às instituições de crédito e as instituições financeiras autorizadas noutros Estados membros da União Europeia, estas podem prestar em Portugal serviços que se integrem nas mencionadas atividades e que os prestadores estejam autorizados a efetuar no seu país de origem, de acordo com o artigo 10º do diploma em apreço.
No âmbito da atividade bancária e financeira impõe-se um princípio que é o da exclusividade e que vem identificado no artigo 8º, o qual, entre outras situações identificadas na norma, determina, no nº 1, que «Só as instituições de crédito, com excepção das instituições de moeda electrónica, podem exercer a actividade de recepção, do público, de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, para utilização por conta própria».
Ao nível da conduta profissional das instituições de crédito e sociedades financeiras, o RGICSF prevê um conjunto de regras de conduta a que estas estão obrigadas. O artigo 73.º prescreve que as instituições de crédito devem, em todas as atividades por elas realizadas, assegurar elevados padrões de competência técnica, apetrechando-se de meios materiais e recursos humanos capazes de garantir condições de qualidade e eficiência apropriadas.
O artigo 74.º prevê um conjunto de deveres de conduta especiais adstritos aos administradores e trabalhadores das instituições de crédito, nas relações com os seus clientes, quais sejam:
a) Dever de diligência
Este dever tem por base a competência técnica, implicando uma atuação diligente ou zelosa dos membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares em relação aos seus clientes. A administração da instituição através dos seus agentes, no atendimento das situações que diariamente surgem no relacionamento com os clientes deve atuar de uma forma cuidadosa e zelosa. Trata-se duma obrigação da maior importância.
b) Dever de neutralidade
Impõe-se aos administradores e empregados das instituições de crédito uma conduta imparcial no tratamento da sua clientela. Decorre deste dever que é proibido a estas instituições tratar de forma discriminatória os clientes, no sentido de favorecer uns em desfavor de outros, com base em critérios meramente subjetivos, nomeadamente de natureza étnica, política, religiosa ou racial.
c) Dever de lealdade
Este princípio, independentemente da sua consagração legal, decorre do princípio da boa-fé, as ICSF´s não devem ser desleais aos seus clientes. É o caso de na fase de negociações preliminares com vista à concessão de crédito o banqueiro violar os deveres de informação e esclarecimento ou abandonar injustificadamente as negociações. Na fase de vigência do contrato, será o caso de o banqueiro acabar injustificadamente com o crédito acordado e concedido ao cliente. Aqui estas condutas são desleais.
Impõe-se, assim, às ICSF´s que no seu relacionamento com os clientes tenham uma conduta correta e honesta.
d) Dever de discrição
O dever de discrição, que encontra a sua mais clara explicitação no artigo 78.º, n.º 1, do mesmo diploma, obriga os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional a guardarem sigilo profissional quanto a factos relacionados com os seus clientes cujo conhecimento advenha do exercício das suas funções e por virtude desse exercício, nomeadamente os nomes destes, as contas de depósitos e seus movimentos e outras operações financeiras (artigo 78.º, n.º 2). Este dever naturalmente também é imposto na fase pré-contratual, obrigando as instituições a não revelarem situações que tenham conhecimento através das negociações com os supostos clientes.
e) Dever de respeito pelos interesses que são confiados às instituições de crédito
As decisões que sejam tomadas na administração das instituições de crédito devem ter em conta, para além dos interesses dos credores, dos demais investidores e da economia em geral, também os dos seus clientes. Uma vez que os fundos que as instituições de crédito emprestam são-lhes confiados em depósito, com a obrigação de os restituir, os bancos, perante esta realidade, devem precaver-se para que não se exponham a riscos desnecessários. O dever de respeito pelos interesses que são confiados às instituições de crédito decorre do princípio legal de que a administração deve ser «sã e prudente»;
f) Dever de informar
O artigo 77.º estabelece o dever de informar e de assistência, o qual obriga as instituições de crédito, na sua qualidade de pessoas coletivas profissionais e especializadas no empréstimo de dinheiro, a dar a conhecer ao seu cliente determinadas informações que estejam em seu poder.
Trata-se dum dever que decorre da Constituição (artigo 60.º, n.º 1), da Lei de Defesa do Consumidor, da LCCG (artigos 5.º e 6.º) e ainda da concretização de conceitos indeterminados, nomeadamente o da boa-fé – artigos 227.º, 1, e 767.º, 2, do Código Civil. No direito bancário, tal dever assume especial importância, demonstrada pela crescente preocupação do legislador na proteção dos clientes.
A violação deste dever implica responsabilidade civil, por parte das instituições que se recusem ilegitimamente a prestar informações ou as prestem com falsidade, incompletas ou inexatas, quando exista o dever jurídico, legal ou contratual de as prestar, como é o caso especial dos contratos bancários (artigo 485. º, n.º 2, do Código Civil, artigo 8.º da Lei de defesa do Consumidor e artigos 6.º e 11.º da LCCG).
Devemos pois apontar, na sequência do que foi dito, situações em que a lei, em defesa de interesses fundamentais, afasta expressamente o sigilo, obrigando o banco ao dever de informar, nomeadamente a existência de autorização expressa, por escrito, do cliente, fornecimento de informações ao Banco Central no âmbito das atribuições deste, imposição da lei penal e do processo penal ou quando disposição legal dite e limite expressamente o dever de sigilo.
A supervisão em Portugal
O Governo
Nos termos do artigo 182.º da Constituição da República Portuguesa, é ao Governo que cabe a condução da política geral do país, sendo também o órgão máximo da Administração Pública.
A política relativa ao sistema financeiro é uma das áreas, talvez uma das mais importantes, da política geral do país que ao Governo cabe definir e executar. Para a prossecução desta empresa o Governo conta com a colaboração imprescindível do Banco Central, o Banco de Portugal.
Os artigos 91.º e 93.º do RGICSF estabelecem uma contraposição entre a superintendência dos mercados monetário, financeiro e cambial, que compete ao Governo, Ministro das Finanças, e a supervisão das instituições de crédito, que pertence ao Banco de Portugal.
O Banco de Portugal e os direitos dos clientes
De acordo com a sua Lei Orgânica, o Banco de Portugal[11], como banco central da República Portuguesa, faz parte integrante do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC). Esta Lei Orgânica é consequência da previsão constitucional plasmada no artigo 102.º, o qual estabelece que «O Banco de Portugal é o banco central nacional e exerce as suas funções nos termos da lei e das normas internacionais a que o Estado Português se vincule».
Nessa qualidade, o Banco prossegue os objetivos e participa no desempenho das atribuições cometidas ao SEBC, estando vinculado ao disposto nos estatutos do SEBC e do Banco Central Europeu (BCE). Deve, por isso, atuar de acordo com as orientações e instruções que o BCE lhe dirija ao abrigo dos mesmos estatutos.
A Lei Orgânica do Banco de Portugal estabelece a natureza, sede e atribuições do Banco, o seu capital, reservas e provisões, as suas responsabilidades e competências como emissor de notas e moedas de euro, além das demais funções e operações de banco central: por exemplo, as suas responsabilidades no domínio da política monetária e cambial, no exercício da supervisão financeira ou na superintendência dos sistemas de pagamentos.
A Lei Orgânica regula as relações entre o Estado e o Banco, bem como as suas responsabilidades nas relações monetárias internacionais, designadamente as decorrentes da sua participação no SEBC e na qualidade de autoridade cambial da República Portuguesa.
Define também quais as competências e atribuições dos diversos órgãos do Banco, cuidando dos aspetos relativos ao seu orçamento e contas e ao enquadramento geral dos seus trabalhadores.
De acordo com a sua Lei Orgânica e o RGICSF, incumbe ao Banco de Portugal a função de supervisão prudencial das instituições de crédito e sociedades financeiras, de forma a assegurar a estabilidade e o bom funcionamento do sistema financeiro.
A informação imperfeita nos mercados de serviços financeiros a retalho justifica por si a supervisão da atuação das instituições no fornecimento de produtos financeiros (prestação de serviços e celebração de contratos), no sentido de que os interesses dos clientes financeiros não terminam na garantia de não falência das instituições financeiras.
A informação é desigual e não proporcional – as instituições sabem mais sobre as caraterísticas dos produtos e da sua própria robustez e solvabilidade financeira do que os clientes -, sendo por isso incompleta. As condições subjacentes à celebração de contratos ou à prestação de serviços não é absolutamente clara e transparente para os clientes.
Desta feita, a supervisão comportamental, prevista no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, tem assumido maior importância, principalmente no que toca à celebração das relações contratuais, procurando-se aqui garantir não só um elevado grau de transparência na informação prestada, mas também uma vertente equilibrada das respetivas cláusulas.
Como princípio fundamental, a Lei de Defesa do Consumidor impõe que o consumidor tem direito à proteção dos seus interesses económicos, devendo estar presente nas relações jurídicas de consumo (nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos) a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa-fé.
De forma a evitar abusos decorrentes de contratos pré-elaborados, obriga-se os fornecedores/prestadores de bens e serviços a uma redação clara e precisa, em carateres legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as dos contratos singulares, e à não inclusão de cláusulas em contratos singulares que provoquem um claro desequilíbrio que prejudiquem o consumidor.
O novo regime de supervisão comportamental impõe regras de conduta e de deveres que deverão ser cumpridos, nomeadamente:
– As instituições de crédito devem garantir altos níveis de competência técnica no exercício das suas atividades e conduzirem-se com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito no relacionamento com os seus clientes.
– É dever das instituições de crédito divulgar com clareza as remunerações que oferecem pelos fundos recebidos dos clientes e as caraterísticas dos produtos oferecidos, da mesma forma que o preço dos serviços prestados e outros encargos.
– Devem também adotar e divulgar códigos de conduta, onde constem os princípios e normas de conduta que regem as suas relações com clientes, nomeadamente os procedimentos internos de apreciação de reclamações.
Direito à informação
Antes da celebração do contrato ou da aquisição de um serviço ou produto bancário, o cliente deve avaliar previamente as condições que lhe são levadas a conhecimento pelas instituições, verificando com muita atenção os respetivos custos, remunerações e os riscos envolvidos. Por esta razão é que a informação prestada pelas instituições de crédito deve ser clara e completa, respeitando, assim, os princípios de transparência e rigor em todos os atos e momentos de divulgação ou acesso a operações de crédito ou aplicações de poupanças, nomeadamente da divulgação através de campanhas de publicidade à informação sobre as condições para a contratação bancária (através do preçário da instituição), prolongando-se esta obrigação de informar com transparência, clareza e rigor às fases pré-contratual, de celebração do contrato e durante a sua vigência.
Constata-se, pois, que as normas regulamentares do Banco de Portugal relacionadas com os deveres de informação das instituições de crédito na divulgação e comercialização dos seus produtos e serviços bancários a retalho impõem ao mesmo tempo o direito dos clientes a serem informados com transparência e rigor.
Aviso n.º 10/2008, de 22 de janeiro – Este aviso estabelece os deveres de informação e transparência que devem ser cumpridos pelas instituições de crédito e sociedades financeiras na publicidade de produtos e serviços financeiros, fixando as dimensões mínimas dos carateres a usar na sua publicidade através de diferentes meios de difusão. Nas suas campanhas de publicidade as instituições devem obedecer aos princípios e regras previstos neste aviso.
O Decreto-Lei n.º 220/94, de 23 de agosto, estabelece o regime aplicável à informação que as instituições de crédito devem prestar aos seus clientes em matéria de taxas de juro e outros custos das operações de crédito.
Aviso n.º 8/2009, de 12 de janeiro[12] – Este aviso estabelece os requisitos mínimos a observar pelas instituições de crédito e sociedades financeiras na divulgação ao público das comissões, taxas de juro e outras condições gerais com efeitos patrimoniais a aplicar a produtos e serviços financeiros por estas disponibilizados. O Preçário é constituído pelo «Folheto de Comissões e Despesas» e pelo «Folheto de Taxas de Juro. A informação divulgada pelo “Preçário» – sobre as condições dos produtos e serviços bancários que comercializam –, faz com que as instituições cumpram as regras contidas neste aviso, no que respeita ao tipo de informação e ao formato em que a mesma é divulgada. Deste modo, a informação é levada ao público de forma harmonizada por todas as instituições, permitindo ao cliente a comparação fácil dos Preçários das várias instituições.
Este importante documento, o Preçário, deve informar sobre todas as comissões e principais despesas ligadas aos produtos e serviços das instituições, como também as taxas de juro representativas das operações que estas praticam habitualmente. Encontra-se disponível em todos os balcões e locais de atendimento ao público e também nos sítios da Internet das instituições.
O Banco de Portugal através de normas por si produzidas regulamenta o direito à informação no processo de escolha e de contratação de crédito à habitação, crédito aos consumidores e depósitos. Estas normas visam harmonizar a informação pré-contratual prestada pelas instituições, através da entrega de Fichas de Informação Normalizadas aos seus clientes, estabelecendo qual a informação importante a constar dos contratos e obrigam ao envio regular de extratos bancários com a eventual alteração dos compromissos assumidos pelos clientes. Essas normas ditam ao mesmo tempo que os clientes têm o direito a ser informados pelas instituições de crédito através de suportes duráveis, compreendendo o eletrónico.
Saliente-se que o cliente tem o direito a ser informado sobre as condições a aplicar ao contrato que deseje celebrar com a instituição de crédito. Deve, pois, solicitar a minuta do contrato, de modo a que possa conhecer antecipadamente as cláusulas em causa, e ler atentamente aquelas que fixam encargos e as que respeitem ao direito de retratação ou de resolução do contrato. Por exemplo, no crédito à habitação é obrigatória a entrega da minuta do contrato no momento da aprovação do empréstimo, devendo o cliente rever o seu conteúdo antes de assinar o contrato definitivo, para desta forma aferir da indispensabilidade de eventuais acertos do contrato-tipo ao seu caso concreto.
O cliente deve prestar especial atenção se o contrato contém cláusulas que remetam para o Preçário da instituição, o que implica que determinados custos poderão ser revistos pela instituição ao longo do período de vigência da relação contratual.
Direito a reclamar
Uma das formas que o consumidor bancário ou de serviços e produtos financeiros é o direito a reclamar. Este direito constitui não apenas um meio de proteção do consumidor/cliente, mas simultaneamente uma forma de compensar a desigualdade de armas no que toca à informação que se constata na relação contratual, contribuindo, desta forma, para o aumento da eficiência dos mercados financeiros.
A reclamação apresentada pelo consumidor/cliente bancário permite ao Banco de Portugal identificar eventuais necessidades de intervenção, por uma banda, e, por outra, facilitar a resolução de conflitos entre as instituições financeiras e os seus clientes. Assim pode entender-se a reclamação como um meio que pode contribuir para o aumento da confiança dos consumidores/clientes no mercado e nos padrões de qualidade dos produtos e serviços financeiros.
Tem sido preocupação do legislador nos últimos anos regular a forma como o consumidor/cliente deve exercer o direito à reclamação. Consequência dessa preocupação é a obrigatoriedade que foi imposta, desde 1 de janeiro de 2006, às instituições de crédito e às sociedades financeiras de disporem de Livro de reclamações nos seus estabelecimentos. O Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 371/2007, de 6 de Novembro, estabelece a obrigatoriedade de existência e disponibilização do livro de reclamações em todos os estabelecimentos das instituições de crédito e sociedades financeiras[13].
Sempre que o consumidor/cliente solicitar o Livro de Reclamações este deverá ser facultado imediata e gratuitamente, sendo que é dever da própria instituição reclamada enviar as respetivas folhas de reclamação ao Banco de Portugal. Havendo recusa na entrega do Livro de Reclamações o interessado poderá sempre solicitar a presença da autoridade policial, de modo a afastar aquele procedimento incorreto. A autoridade perante uma situação de recusa deve sempre anotar a ocorrência e dar conhecimento ao Banco de Portugal.
Assiste sempre o direito ao consumidor/cliente bancário de dirigir diretamente reclamações ao Banco de Portugal com fundamento no incumprimento de normas que regulam a atividade das instituições de crédito e sociedades financeiras.
Serviços mínimos bancários[14]
Há um conjunto de serviços mínimos bancários que fazem parte dos direitos do consumidor/cliente bancário, nomeadamente a constituir uma conta de depósito à ordem e a usar o respetivo cartão de débito.
Esses serviços são garantidos por instituições de crédito que de uma forma voluntária aderiram ao regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 27-C/2000, de 10 de março, permitindo aos interessados aceder a serviços relativos à constituição, manutenção e gestão de conta de depósito à ordem, cartão de débito que permita a movimentação da referida conta e extratos semestrais ou caderneta que discriminem os movimentos da conta[15].
A quem seja prestado os serviços mínimos bancários é proibida a cobrança de custos, taxas, encargos ou outras despesas que, anualmente e no seu conjunto, representem um valor superiror a 1% do salário mínimo nacional. Exceciona-se o caso de o consumidor/cliente requerer a substituição do cartão de débito antes de volvidos 18 meses, devendo assim ser o próprio a suportar os custos de emissão do respetivo cartão, salvo se a validade desse documento for inferior a este prazo.
De acordo com o Preçário de cada uma das instituições de crédito, o montante mínimo estabelecido para a abertura de conta e os encargos aplicados aos serviços mínimos bancários é de 33,95 euros (7% do Salário Mínimo Nacional), valor máximo exigível para a abertura de conta em 2011. E de 4,85 euros (1% do Salário Mínimo Nacional) valor máximo legal de comissões e encargos em 2011.
Quem pretender aderir aos serviços mínimos bancários deve declarar, subscrevendo um documento, que não é titular de outra conta bancária, autorizando a instituição de crédito a confirmar a verdade da declaração. Se houver recusa na declaração, o consumidor/cliente não pode aceder a este regime de contas. Deverá ser sempre informado pela instituição que esta poderá cancelar a sua conta, caso venha a criar uma outra conta bancária, podendo ainda ser-lhe exigido o pagamento dos custos, taxas, encargos ou despesas dos serviços entretanto disponibilizados.
Se, durante seis meses, a conta tiver um saldo médio anual inferior a 7% do salário mínimo nacional, o banco poderá cancelá-la, após volvido pelo menos um ano desde a sua abertura. A instituição de crédito está, nessas situações, obrigada a devolver ao cliente o saldo depositado na conta, caso este exista.
Garantia de depósitos
Até ao montante de 100.000 euros (cem mil euros), o consumidor/cliente bancário tem assegurado o reembolso do(s) depósito(s) que efectuou em determinada instituição bancária (Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de novembro). Relativamente aos depósitos em instituições de crédito com sede em Portugal, esta garantia é prestada pelo Fundo de Garantia de Depósitos, excetuando os depósitos junto da Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo e das Caixas de Crédito Agrícola Mútuo (incluídas no Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo), cuja garantia é assegurada pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.
A garantia dos depósitos conquistados pelas sucursais em Portugal de instituições de crédito é fornecida às instituições com sede noutros Estados-Membros da União Europeia, pelo regime de garantia do país da respetiva sede, não sendo permitido um montante inferior a 100.000 euros. Caso o nível ou o âmbito desta garantia forem inferiores aos propiciados pelo Fundo de Garantia de Depósitos, é sempre possível existir uma garantia complementar, na circunstância de a sucursal ter aderido de forma voluntária ao Fundo de Garantia de Depósitos[16].
Para as instituições com sede em países não membros da União Europeia, não serão assistidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos de Portugal, salvo se estiverem cobertos por um sistema de garantia do país de origem, de modo a que o Banco de Portugal possa concluir pelo seu reconhecimento equivalente e sem prejuízo de acordos bilaterais que existam sobre a matéria.
Estas instituições de crédito com sede fora da União Europeia que captem depósitos em Portugal devem facultar ao público todas as importantes informações concernentes aos sistemas de garantia de que beneficiam os depósitos que recebem, nomeadamente as respetivas identificação e disposições, como também os montantes, âmbito de cobertura e prazo máximo de reembolso. Se os depósitos não estiverem previstos na garantia, as instituições devem informar os depositantes dessa realidade.
Esta informação deve estar disponível nos balcões, em local identificado e acessível, por exemplo, no preçário disponibilizado ao público e no sítio de internet da instituição. Por solicitação do cliente, as instituições de crédito devem facultar informação sobre as condições de que depende o reembolso no âmbito da garantia de depósitos e sobre o formalismo necessário para a sua obtenção.
Funcionamento da garantia de depósitos
Recorre-se ao sistema de garantia de depósitos quando a instituição entra numa situação em que não pode prover ao reembolso dos depósitos dos seus clientes. Isto acontece quando:
– A instituição de crédito chegou a um ponto de grande deterioração das suas condições financeiras e o Banco de Portugal atesta que a instituição já não tem capacidade de proceder ao reembolso dos depósitos dos seus clientes; ou
– O Banco de Portugal revoga a autorização da instituição de crédito, antes da deterioração financeira; ou
– Relativamente aos depósitos em sucursais de bancos com sede em outros Estados-Membros da União Europeia, o Banco de Portugal receber declaração da entidade de supervisão do país de origem da instituição de crédito, confirmando a indisponibilidade dos depósitos dessa instituição.
Entidades participantes
A adesão ao Fundo de Garantia de Depósitos é obrigatória para as seguintes instituições:
– Instituições de crédito com sede em Portugal, autorizadas a receberem depósitos, estando incluídas as suas sucursais localizadas no estrangeiro;
– Instituições de crédito com sede em países não pertencentes à União Europeia, exceto se o Banco de Portugal considerar que o sistema de garantia do país de origem é equivalente ao do Fundo de Garantia de Depósitos.
Não estão obrigadas a aderir ao Fundo de Garantia de Depósitos as seguintes instituições:
– Sucursais de bancos com sede noutros países da União Europeia, na medida em que estão abrangidas pela garantia do país de origem. Estas instituições podem participar no Fundo de Garantia de Depósitos, em complemento da garantia prevista no sistema do país de origem, se o nível ou o âmbito desta forem inferiores aos proporcionados pelo Fundo de Garantia de Depósitos;
– Caixas de Crédito Agrícola Mútuo integradas no Sistema Integrado de Crédito Agrícola Mútuo, dado que estão abrangidas pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.
Parte III
A supervisão das instituições de crédito
Supervisão prudencial
É da competência do Banco de Portugal autorizar a constituição de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições de pagamento, seguir a atividade dessas instituições, cuidar pelo cumprimento das normas prudenciais que regula a sua atividade, emitir recomendações e determinações para que sejam corrigidas as irregularidades identificadas, sancionar as infrações cometidas e tomar as medidas extraordinárias de saneamento.
A supervisão visa garantir a estabilidade financeira das instituições e a segurança dos fundos que estão sob a sua alçada. No entanto, apesar de preventiva essa atividade não substitui a competência na gestão e o controlo interno eficaz das instituições de crédito e sociedades financeiras.
A lei estabelece regras que permitem o acesso à atividade, prevenindo, desta forma, que existam nos mercados financeiros instituições menos sérias e rigorosas no desempenho das suas funções, ou por não disporem de solidez financeira que possam fazer face aos riscos inerentes da atividade desenvolvida.
A idoneidade e qualificação dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização, o controlo de participações qualificadas, o princípio dos «quatro-olhos» –, que significa que a gestão corrente de uma instituição de crédito deve ser confiada, no mínimo, a dois membros do respetivo órgão de administração –, o capital social mínimo e a viabilidade do plano de atividades e da adequação dos meios humanos, técnicos e financeiros são requisitos indispensáveis para que as potenciais instituições entrem no mundo da atividade bancária e financeira.
Após o Banco de Portugal conceder a autorização às instituições proponentes deve seguir permanentemente as suas atividades, através de regras prudenciais e de procedimentos de supervisão, nomeadamente ações de inspeção e análise de informação fornecida periodicamente pelas instituições. Destaca-se a fixação de montantes mínimos para o capital social, os requisitos mínimos de fundos próprios para cobertura dos riscos de crédito, de mercado e operacional, os limites à concentração de riscos e as regras de provisionamento.
O branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo são outras preocupações que atualmente se impõem, sendo outro dos objetivos da supervisão preventiva do Banco de Portugal. São emitidas recomendações e determinações específicas e sancionadas as infracções cometidas quando existam irregularidades na atividade das instituições.
Podem ser impostas medidas graves de saneamento, caso o Banco de Portugal detete situações extremas e anormais de funcionamento, para que assim se evite o perigo de contágio ao resto do sistema. Essas medidas extraordinárias são de variada ordem, desde restrições ao exercício de certas atividades, até ao ponto de intervir diretamente na gestão, como a designação de administradores provisórios, estando dependente a aplicação dessas medidas da dimensão e gravidade dos problemas em causa.
Pode ainda, em situações praticamente insustentáveis, proceder-se à revogação da autorização concedida para o exercício da atividade e intentar uma ação judicial de liquidação da pessoa coletiva. Verificando-se este caso extremo de liquidação judicial da instituição, o Fundo de Garantia de Depósitos intervém automaticamente no processo com a finalidade de assegurar o retorno dos depósitos aos seus legítimos depositantes até determinados montantes estabelecidos na lei.
Regras prudenciais
As instituições que se encontram sob a supervisão do Banco de Portugal são impelidas a cumprir regras prudenciais que têm por finalidade o controlo dos riscos naturais decorrentes das suas atividades. Visa-se através da observância dessas regras garantir a solvabilidade e solidez financeira das instituições e a estabilidade do sistema financeiro, como também a proteção dos depositantes e investidores em casos de má gestão, falência ou fraude de quem presta serviços financeiros.
Neste sentido, atribui-se grande importância ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras na regulamentação prudencial portuguesa, que no fundo projeta para a ordenamento jurídico português as directivas comunitárias relativas à atividade financeira. É assim uma regulamentação harmonizada, existindo, no entanto, áreas não harmonizadas em que o estabelecimento de limites prudenciais pertence às autoridades nacionais.
Grande parte dos limites impostos no âmbito das regras prudenciais tem por base o conceito de fundos próprios. Isto é, existem capitais próprios deduzidos de certos ativos sem valor de realização autónomo e de certas participações em instituições financeiras, adicionados a outros agregados (como determinados empréstimos subordinados) que, por sua vez, permitem constituir uma margem capaz de absorver um certo volume de perdas e conceder algum tempo às instituições para resistir e reagir, nomeadamente através do reforço do capital social ou através da emissão de outros instrumentos elegíveis para os fundos próprios, possibilitando o prosseguimento, ou mesmo fortalecimento, das suas atividades. Estes fundos não podem situar-se numa margem inferior ao capital social mínimo e pelo menos 10% dos lucros líquidos apurados em cada exercício devem estar destinados à constituição de uma reserva legal até ao montante do capital social.
O actual quadro prudencial que enquadra as regras prudenciais, conhecido por “Basileia II”, vem previsto, em termos gerais, no Decreto-Lei n.º 103/2007, 3 de abril e no Decreto-Lei n.º 104/2007, 3 de abril e outra regulamentação conexa, sendo que um dos princípios prudenciais aí estabelecido é o da obrigatoriedade de requisitos de fundos próprios em função dos riscos que advêm da atividade desenvolvida, nomeadamente dos riscos da concessão de crédito, de mercado – incluindo requisitos mínimos de fundos próprios quanto aos riscos cambial e de mercadorias – e operacional.
Outro princípio a ter em conta é o de que o conjunto dos riscos assumidos por uma instituição perante um cliente (ou grupo de clientes ligados entre si) não pode ultrapassar determinada percentagem dos fundos próprios da instituição.
São ainda impostas regras às instituições para que mantenham um equilíbrio normalizado entre os fluxos financeiros associados às rubricas do balanço, de modo a garantir a existência de fundos líquidos para cumprir as suas obrigações financeiras à medida que estas vencem (risco de liquidez).
Para além destas regras prudenciais preventivas outras existem de caráter corretivo que complementam aquelas, designadamente a exigência de níveis mínimos de provisionamento de créditos vencidos – aqueles créditos que não são pagos pelo devedor na data de vencimento – representando a verificação, nas contas da instituição, de uma diminuição do valor a reaver relativamente a esse crédito.
Concluímos, assim, que o estabelecimento de regras prudenciais mínimas visa constituir uma base uniforme de enquadramento para o desenvolvimento das atividades das instituições no mercado. Devem, deste modo, ser instrumentos simplificados e de caráter preventivo. Essas regras são entendidas como um apoio a uma gestão sã e prudente, nunca suprindo os sistemas de avaliação, gestão e controlo interno dos riscos. São as próprias instituições de crédito e sociedades financeiras que devem desenvolver estes sistemas, uma vez que assumem obrigações perante os acionistas, depositantes e restantes credores.
O aviso n.º 5/2008 do Banco de Portugal estabelece um conjunto alargado de requisitos de controlo interno que as instituições supervisionadas devem obedecer. Sistemas de controlo interno adequados e eficazes nas instituições são indispensáveis para assegurar o cumprimento das suas obrigações legais e deveres e para a gestão adequada dos riscos decorrentes das suas atividades.
Supervisão comportamental
A supervisão comportamental foi consagrada na revisão do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, pela publicação do Decreto-Lei nº 1/2008, de 3 de janeiro. Esta supervisão implica o controlo e fiscalização das instituições nos mercados a retalho.
O Regime Jurídico que regula o acesso à atividade das Instituições de Pagamento e à prestação de Serviços de Pagamento (RJIPSP), publicado no Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro, veio criar regras específicas para a prestação de serviços de pagamento, estabelecendo que compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão comportamental do exercício destas atividades.
Este regime legal confere ao Banco de Portugal competências para criar regras de conduta das instituições de crédito, das sociedades financeiras e das instituições de pagamento, de forma a garantir a transparência de informação nas fases contratuais e pré-contratuais, designadamente na área da publicidade, bem como a equidade nas transacções de produtos e serviços financeiros entre as entidades supervisionadas e os seus clientes. Estabelece também o direito de os clientes dirigirem diretamente reclamações ao Banco de Portugal.
Simultaneamente os poderes regulamentar, fiscalizador e sancionatórios do Banco de Portugal são fortalecidos, com a finalidade de assegurar o cumprimento dos princípios da transparência e rigor na informação, garantindo, desta forma, a observância da lei e das normas emanadas pelo Banco Central.
O poder regulamentar do Banco de Portugal é exercido através de normativos (avisos e instruções) no âmbito, por exemplo, da informação ao público, publicidade, informação pré-contratual e na interpretação de diplomas legais.
O poder fiscalizador do Banco de Portugal é exercitado por inspecções e pelo tratamento das reclamações, visando assegurar a transparência e o rigor na informação divulgada; fiscalizando a observância da lei e das normas e vigiando a conduta das instituições de crédito, das sociedades financeiras e das instituições de pagamento.
De modo a que as instituições sejam altamente competentes no desenvolvimento das suas atividades e que obedeçam os princípios da transparência, diligência, respeito, honestidade e integridade na relação com os seus clientes a supervisão comportamental do Banco de Portugal atua pelo lado da oferta. Ao mesmo tempo atua pelo lado da procura ao implementar atividades com vista a aumentar os níveis de informação e formação financeira, designadamente com a utilização do Portal do Cliente Bancário.
Supervisão dos mercados financeiros a retalho
O Banco de Portugal ao supervisionar os mercados financeiros a retalho, como é o caso do crédito à habitação, crédito aos consumidores e poupança, emite normativos ao mesmo tempo que realiza ações de inspeções para aferir se a atividade das instituições obedece o quadro legal e regulamentar em vigor. Na sequência desta conduta inspetiva o Banco pode fazer recomendações ou determinações específicas, quando identifica situações irregulares, ou pode instaurar processos de contraordenação, no caso de erros graves ou incumprimentos reincidentes.
Fiscaliza também a atuação das instituições e a execução, na oferta de produtos financeiros, das normas e princípios em vigor, nomeadamente o rigor e a transparência na publicidade, na fase pré-contratual e na vigência do contrato. Estes normativos têm em vista assegurar práticas de mercado que fomentem a mobilidade e a concorrência nos mercados financeiros a retalho.
Código de Conduta do Banco de Portugal
O Código de Conduta consagra normas ou princípios de ética profissional para todos os trabalhadores ao serviço do Banco de Portugal, apresentando-se do mesmo modo um arquétipo para o público sobre o padrão de conduta exigível ao Banco no seu relacionamento com terceiros.
Os membros do Conselho de Administração do Banco estão sujeitos às disposições deste Código na parte que lhes seja aplicável.
Associação Portuguesa de Bancos
A Associação Portuguesa de Banco (APB) é juridicamente uma associação empresarial privada sem fins lucrativos, constituída ao abrigo do Decreto-Lei nº 215-C/75, de 30 de Abril. A APB tem por objeto promover e praticar todos os atos que possam contribuir para o progresso técnico, económico e social da atividade própria dos associados e para a defesa dos seus interesses perante quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras. A APB tem ainda como objeto informar e formar a opinião pública sobre a atividade bancária em geral que conduza a uma melhor utilização dos produtos e serviços da banca e a um relacionamento transparente entre a Banca e Sociedade.
A APB é a principal entidade que representa o setor bancário português. Foi constituída em 1984 para robustecer o sistema financeiro e o seu relacionamento com a sociedade, contribuindo, desta forma, para o desenvolvimento de um setor bancário mais sólido.
A APB engloba a maioria dos bancos nacionais e dos bancos estrangeiros que exercem a atividade bancária em Portugal. Os seus associados representam cerca de 94% do ativo do sistema bancário. A APB representa 25 de um total dos 38 Bancos que estão registados no Banco de Portugal.
Tem como finalidade representar os associados junto das autoridades responsáveis pela definição do quadro regulamentar em que se desenvolve a atividade bancária e pela elaboração da política económica, de modo a contribuir para melhorar o sistema normativo, a qualidade de serviço da banca e reduzir os níveis de risco. Procura, também, ter um papel formativo e informativo sobre a atividade da banca junto do público em geral e incentivar medidas que levem a um melhor relacionamento entre a banca e os seus clientes e a um maior acesso da população aos produtos e serviços financeiros.
A adesão à APB é voluntária e não dispõe, como algumas Associações Bancárias do mesmo género, de poderes públicos delegados. A sua atuação decorre exclusivamente dos poderes que lhe são confiados pelos associados.
De acordo com o artigo 1º do Código de Conduta da APB «As instituições de crédito (IC) associadas na APB ficam obrigadas, no exercício das suas actividades de intermediação de valores mobiliários que a lei lhes permita, ao cumprimento das normas de conduta estabelecidas no presente Código de Conduta».
Este Código visa, através das suas normas deontológicas, impelir as instituições de crédito a assumirem práticas e condutas profissionais a observar nos mercados mobiliários (artigo 2.º). A violação dessas normas implica sanções de natureza disciplinar (artigo 3.º).
As normas de deontologia profissional previstas no Código de Conduta da APB enquadram:
– a probidade comercial que se refere à obrigação das instituições de crédito se absterem de realizar ou participar em quaisquer transações ou atuações suscetíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado de valores mobiliários,
– os deveres na execução das operações e na prestação dos serviços de intermediação,
– igualdade de tratamento,
– prevalência dos interesses dos clientes,
– conflito de interesses entre clientes,
– deveres e princípios a cumprir na informação e publicidade das instituições respetivas, sobre as suas atividades, operações e condições,
– as relações com as autoridades competentes de supervisão e fiscalização.
Educação Financeira
Uma das formas de proteger o consumidor, para além da tutela legal, judicial e institucional, é informá-lo e educá-lo acerca das relações de consumo, dos produtos e serviços que são oferecidos ao mercado pelas empresas, pelos produtores, pelos prestadores de serviços, enfim pelos profissionais dos respetivos ramos da atividade económica de uma sociedade. Importa frisar que após a crise financeira desencadeada pelo suprime nos Estados Unidos da América, em 2007, a educação financeira tornou-se no tema dominante da educação do consumidor à escala mundial.
Neste sentido e no que concerne ao tema em tratamento – o consumidor de serviços financeiros –, existe aquilo ao que se chama literacia financeira que é ter os cidadãos instruídos e informados sobre questões, temas e conceitos financeiros básicos e úteis à gestão do dinheiro e orçamento familiar, de modo a que lhes seja permitido assumir compromissos na sua vida económica e financeira com sensatez alguma racionalidade e estabilidade que contribuam para a sua qualidade de vida e para a estabilidade macroeconómica.
Assim a educação financeira tem em vista promover uma maior cultura financeira de que resulte uma melhor utilização dos produtos e serviços financeiros e conduza a um relacionamento mais transparente entre a Banca e Sociedade.
Tal desiderato poderá passar por um conjunto de ações formativas dirigidas aos jornalistas que preencham as necessidades de informação destes profissionais sobre determinadas áreas e temas do setor, pela criação de sites com informação que faculte um melhor conhecimento da banca, dos produtos e serviços financeiros que disponibiliza e a participação que tem no desenvolvimento do país. A informação deverá ser uma forte componente formativa e educativa, em especial para as famílias e para o público mais jovem.
Relativamente aos jovens devem ser preparados projetos de longa duração que vão desde o ensino básico até ao ensino superior.
É, pois, nosso entender se o cidadão e consumidor mediano for instruído e informado tomará seguramente decisões económicas e financeiras melhor fundamentadas, racionais, sensatas e estáveis, que contribuirão para a sua qualidade de vida e para a estabilidade macroeconómica. Estes são fatores imprescindíveis para um ambiente económico que se quer favorável ao crescimento e desenvolvimento de Portugal.
Conclusão
A sociedade contemporânea, pós-industrial e digital, com a produção em massa, com a mudança de paradigmas sociais e comerciais, foi objeto de uma transformação ao nível do modo de relacionamento comercial e contratual entre as pessoas e entre empresas. Nas sociedades tecnológicas de hoje existe uma grande circulação de bens e serviços, o que obriga a um aumento relevante de negócios jurídicos celebrados. Daí o acautelamento do interesse do consumidor, a parte mais vulnerável.
O esquema tradicional de contratação, que tem por base o princípio da liberdade contratual, em que as pessoas, as partes contratantes, encontram-se em plano de igualdade para decidir, de forma livre e consciente, do modo de celebrar e de estipular os seus acordos contratuais, está, agora, posto em crise. Atualmente, grande parte dos negócios jurídicos constitui-se a uma velocidade de tal modo rápida que é impossível manter a forma tradicional de negociação. Ao mesmo tempo manifesta-se, na grande maioria dos casos, uma supremacia económica de uma das partes que contrata, o que lhe permite a imposição de condições que têm apenas a ver com seus concretos interesses egoísticos. Não existe, assim, liberdade de estipulação. As pessoas, os aderentes, limitam-se, juridicamente, simplesmente à aceitação global de um conteúdo negocial, sem qualquer hipótese de discutir a negociação, não podendo apresentar qualquer contraproposta. Ou se aceita ou se não aceita o conteúdo e forma propostos.
Neste contexto, a realidade financeira e bancária impera, ditando regras à sociedade, ao cidadão e mesmo ao Estado político.
Entende-se, pois, a necessidade atual de proteção do aderente, do consumidor. Com esse intuito protetor, promulgaram-se por diversos países diplomas com o intuito de cercear este ímpeto aglutinador e egoístico das forças económicas e dos interesses financeiros a ela subjacentes. Comuns entre esses diferentes diplomas são as proibições de conteúdo restritivas da liberdade de estipulação do utilizador. Verifica-se, assim, indiscutivelmente, uma tomada de consciência.
Em Portugal, a regulação financeira e bancária tem vindo ganhar uma maior importância e consciência, através da promulgação de diplomas que regulam a atividade das instituições financeiras, na suas vertentes técnica, profissional e deontológica. Com o próprio enquadramento do país na União Europeia e das diretivas por esta emanadas está criado um quadro jurídico-legal suficientemente apetrechado com os instrumentos, julgamos nós, necessários para equilibrar, na mediada do possível, a balança, que por si só já se encontra muito desequilibrada, da relação jurídica bancária e financeira de consumo, travando, em certa medida, apesar de não ser essa realidade, principalmente após a crise desencadeada em 2007 nos EUA, a galopante e imprevisível marcha do mundo financeiro.
A proteção do consumidor financeiro e bancário apresenta-se, por outro lado, como uma realidade cada vez mais incomodativa para as instituições financeiras, uma vez que mais se exige delas na sua atuação e nas relações com o público, devendo as mesmas pautar-se por uma conduta transparente, rigorosa, honesta, leal e de respeito. O direito à reclamação surge hoje como um instrumento de controlo das atividades daquelas instituições, sendo a existência do livro de reclamações como uma emanação desse direito. O dever de informação obriga as instituições financeiras a serem transparentes e a não camuflarem, naquilo que lhes não é possível camuflar, qualquer tipo de informação que seja pertinente e importante ao consumidor numa eventual contratação de fornecimento de produtos ou prestação de serviços financeiros e bancários. O dever de comunicação impede estas instituições de não redigirem os seus contratos, pré-contratos ou solicitações publicitárias ao público em geral de forma ambígua, inexata ou mesmo falsa. As sanções disciplinares aplicáveis às instituições infratoras são hoje factos indiscutíveis, bem como a responsabilidade civil e penal.
No entanto, um novo instrumento de defesa e de proteção se impõe atualmente, com a finalidade de esclarecer, de informar e de educar o consumidor nas suas relações com o mundo financeiro e bancário. É a chamada educação financeira. O consumidor informado e conhecedor dos temas e conceitos financeiros fundamentais pode enfrentar a gestão dos seus dinheiros e orçamento familiar de uma forma mais sensata, prudente, racional e estável, promovendo a sua qualidade de vida e, consequentemente haverá uma estabilidade maior a nível geral da sociedade. Aqui, após a crise financeira e económica iniciada em 2007, que afeta qualquer economia e sociedade do mundo política e soberanamente organizada tornou-se premente ter os cidadãos instruídos, informados e conhecedores, tanto quanto possível, sobre a problemática do mundo financeiro, da sua verdadeira e crua realidade e da sua capacidade de influenciar, para o bem ou para o mal, qualquer sociedade ou país.
Neste sentido, a educação financeira é da máxima importância para o mundo atual. Portugal não foge à regra, o desenvolvimento económico, estabilidade e paz social estão em jogo. “Alfabetizar” o consumidor financeiro deverá ser hoje uma das maiores preocupações dos dirigentes políticos, das instituições sociais, económicas, financeiras e de defesa dos interesses dos consumidores. A sociedade em geral deverá estar alertada para este novo mundo.
Notas:
1 António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, 1999, pág. 353, in Estudos de Direito do Consumidor – 4, Sara Luísa Branco Dantas, pág. 277.
2 Ana Prata, Dicionário Jurídico, 5ª edição, pág. 292.
3 António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, pág. 433, in Estudos de Direito do Consumidor – 4, Sara Luísa Branco Dantas, pág. 299.
4 António Pinto Monteiro, Estudos de Direito do Consumidor – 3, pág. 144.
5 António Pinto Monteiro, Estudos de Direito do Consumidor – 3, pág. 145.
6 António Pinto Monteiro, Estudos de Direito do Consumidor – 3, pág. 145.
7 António Pinto Monteiro, Estudos de Direito do Consumidor – 3, pág. 147.
8 Mendonça, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, Rio de Janeiro RJ Freitas Bastos, 1939, in “O Direito do Consumidor e os Bancos”.
9 Martins, Fran, Contratos e obrigações comerciais, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, in “O Direito do Consumidor e os Bancos”.
10 Com alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nº 246/95, de 14 de Setembro, nº 232/96, de 5 de Dezembro, nº 222/99, de 22 de Junho, nº 250/2000, de 13 de Outubro, nº 285/2001, de 3 de Novembro, nº 201/2002, de 26 de Setembro, nº 319/2002, de 28 de Dezembro, nº 252/2003, de 17 de Outubro, nº 145/2006, de 31 de Julho, nº 104/2007, de 3 de Abril, nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, nº 1/2008, de 3 de Janeiro, nº 126/2008, de 21 de Julho, nº 211-A/2008, de 3 de Novembro, pela Lei nº 28/2009, de 19 de Junho, pelo Decreto-Lei nº 162/2009, de 20 de Julho, pela Lei nº 94/2009, de 1 de Setembro, pelos Decretos-Leis nº 317/2009, de 30 de Outubro, nº 52/2010, de 26 de Maio, nº 71/2010, de 18 de Junho, pela Lei nº 36/2010, de 2 de Setembro e pelo Decreto-Lei nº 140-A/2010, de 30 de Dezembro.
11 Aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto- Lei n.º 118/2001, de 17 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 50/2004 de 10 de março e pelo Decreto-Lei nº 39/2007 de 20 de fevereiro.
12 Revoga o Aviso do Banco de Portugal n.º 1/95.
13 Decreto-Lei n.º 118/2009, de 19 de Maio, altera o Decreto-Lei n.º
156/2005, de 15 de setembro – cria a rede telemática de informação comum (RTIC) que faculta o acesso à informação sobre as reclamações inscritas no Livro de Reclamações.
Carta-Circular 57/2009/DSB – Recomenda às instituições de crédito que concedam aos Provedores do Cliente um estatuto de autonomia funcional para que os mesmos sejam uma segunda instância na apreciação das reclamações dos clientes.
Carta-Circular n.º 25/2008/DSB – Define um conjunto de procedimentos a serem seguidos pelas instituições de crédito e sociedades financeiras aquando da apreciação de reclamações dirigidas ao Banco de Portugal contra essas instituições.
Carta-circular 6/2008/DSB – Informa sobre os procedimentos a adoptar no que toca às queixas apresentadas no Livro de Reclamações: documentos a apresentar e prazos a cumprir por parte das instituições.
14 Foi publicada a 13 de julho de 2011 uma recomendação da Comissão Europeia sobre serviços mínimos bancários – RECOMMANDATION DE LA COMMISSION XXX, sur l’accès à un compte de paiement de base. “Il est essentiel de garantir aux consommateurs un accès aux services de paiement dans l’Union européenne (ci-après l’«Union») pour qu’ils puissent pleinement tirer parti du marché unique et pour assurer le bon fonctionnement de celui-ci (…)”.
15 As instituições de crédito que aderiram ao protocolo dos serviços mínimos bancários são: Banco Comercial Português, Banco Espírito Santo, Banco BPI, Banco Santander Totta, Caixa Central do Crédito Agrícola Mútuo, Caixa Económica Montepio Geral, Caixa Geral de Depósitos e Finibanco.
16 Os diplomas que regulam o Fundo de Garantia de Depósitos podem ser consultados no site do Fundo de Garantia de Depósitos.
Fontes de consulta:
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Dantas, Sara Luísa Branco, As cláusulas Contratuais Gerais, Estudos de Direito do Consumidor – 4.
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Sites consultados
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Fundo de Garantia de Depósitos
Responsabilidade Bancária e Títulos de Crédito
Juros usurários no crédito ao consumo
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O Novo Enquadramento Normativo Comportamental Para a Banca
Frota, Jorge – Contratos de Crédito ao Consumo: Direito de arrependimento ou desistência em 14 dias de calendário ou consecutivos – Boletim informativo e fórum de discussão da apDC – Associação Portuguesa de Direito do Consumo,
Lacerda, Rafaella Munhoz da Rocha, Efetividade da Tutela do Consumidor na Relação Contratual Bancária
Paulino, Augusto, Protecção dos Clientes do Sistema Financeiro na Ordem Jurídica Moçambicana, Banco de Moçambique
Silva, Rodrigo Brum – Direito de Arrependimento
Legislação
Constituição da República Portuguesa, Edições Almedina, SA, 2008.
Código Civil Português, Edições Almedina, SA, 2009.
Lei nº 24/96, de 31 de julho.
Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de agosto, Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de julho e Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17/12.
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Decreto-Lei nº 1/2008, de 3 de janeiro.
Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro.
Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei 371/2007, de 6 de novembro.
Decreto-Lei n.º 118/2009, de 19 de maio
Decreto-Lei nº 215-C/75, de 30 de Abril (APB).
Lei Orgânica do Banco de Portugal (Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro).
Aviso n.º 10/2008, de 22 de janeiro do BP.
Aviso n.º 8/2009, de 12 de janeiro do BP.
Aviso n.º 5/2008, de 25 de junho do BP
Código de Conduta do Banco de Portugal.
Código de Conduta da APB.
Directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993.
Anteprojecto do Código do Consumidor, Instituto do Consumidor, 2006, Comissão do Código do Consumidor, Ministério da Economia e da Inovação – Secretaria de Estado do Comércio, Serviços e Defesa do Consumidor.
* Jurista, trabalho apresentado no âmbito do curso de pós-graduação de Aperfeiçoamento em Direito do Consumo, integrado no Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito de Lisboa. Trabalho incluído no módulo 2 – Banca e Serviços Financeiros e na aula lecionada pelo Prof. Doutor Menezes Cordeiro, Julho de 2011.
É autor dos artigos «A Procuratura dos Negócios Sínicos», «O Tribunal Privativo dos Chinas de Macau», «A Descentralização Previdente do Estado Providência em Recuo» e «Tipicidade das Medidas de Polícia».
2/11/2014