A propósito de um «exemplo real»
Luís Melo*
A revista «O Direito», Janeiro 1991, publicou um artigo do dr.º José Gonçalves Marques – advogado, antigo notário, antigo conservador do registo predial em Lisboa e em Macau, fundador e primeiro director do Gabinete dos Assuntos de Justiça de Macau (1984/1987), co-autor dos trabalhos da Reforma do Registo Predial português, autor e co-autor de legislação vária de Macau: orgânica dos registos e notariado, das secretarias judiciais, do GAJ e do Cofre de Justiça, modificações do direito de terras e da propriedade horizontal e novo Código do Registo Civil – intitulado «Sobre a concessão de faculdades notariais a advogados de Macau».
Sem nos determos, por um lado, nos aspectos formais do artigo em causa, maxime a linguagem utilizada e o consequente rigor da análise jurídica daí resultante (questões que têm a ver, parece-nos, com a natureza dos interesses em causa, que não o verdadeiro discurso jurídico) e, por outro lado, nos problemas de política legislativa subjacentes às opções normativas em sede de notariado privado, não podemos, todavia, deixar passar em claro o recurso pelo autor, quanto a nós infeliz, a um exemplo de direito privado(1) para sustentar a sua tese.
No exemplo apresentado, qual estandarte da má fé do legislador, e passando a citar: «A moveu acção de execução específica contra B para que lhe fosse judicialmente entregue um andar objecto de contrato promessa de compra e venda celebrado entre dois. B prometeu vender, quando era simples promitente comprador do andar, integrado num prédio registado a favor do proprietário C. C não cumpriu para com B e vendeu entretanto, por escritura, a D que assim se tornou legitimamente dono e registou a aquisição. A acção movida por A não foi registada, não foi contestada, não continha prova de registo a favor de D. E foi proferida sentença a entregar o andar a A. O conservador não pode admitir o registo da sentença a favor de A porque este não adquiriu o andar de D, como impõe o art. 13.º, n.º 2 do Código de Registo Predial. Além disso, a sentença é-lhe estranha porque nada decidiu com ele e contra ele (Cód. Proc. Civil, art. 498.º e 673.º). O registo defende D, e bem contra a sentença.
Agora em Macau, se o engenho do conservador não conseguir ladear as ordens do n.º 3 do art. 243.º do Código do Registo Predial, D perde o seu andar no registo, lá no sossego da sua casa, sem saber do que lhe estava a acontecer na Justiça».
Comecemos pelo princípio.
Quanto à noção legal do contrato-promessa dispõe o artigo 410.º do Código Civil (C.C.) que «A convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devem considerar extensivas ao contrato-promessa»(2).
Trata-se de um verdadeiro contrato que se realiza na obrigação de emitir as declarações negociais referentes ao contrato prometido. Isto é, as partes no contrato-promessa obrigam-se à celebração futura de um contrato (prometem contratar) que num dado momento não querem ou não podem celebrar(3).
Do referido conceito legal ressalta, por um lado, o princípio da equiparação, ou seja, a aplicação ao contrato-promessa das disposições legais relativas ao contrato prometido com a excepção das que, pela sua razão de ser, não são aplicáveis e, por outro lado, tendo-se excepcionado também, do princípio da equiparação, as disposições respeitantes à forma, a consagração no n.º 2 do artigo 410.º C.C. do princípio do mínimo da forma do contrato-promessa.
Questão de bastante interesse é já directamente relacionada com o exemplo apresentado pelo dr.º José Gonçalves Marques é a que se prende com a admissibilidade do contrato-promessa de compra e venda(4) de um bem alheio.
O artigo 892.º do C.C. determina que a venda de bens alheios é nula. Em que medida é válido um contrato-promessa de compra e venda de um bem em relação ao qual o disponente não seja titular do direito de propriedade?
Trata-se fundamentalmente de um problema de legitimidade do sujeito contratual reportado quer ao tipo de vinculação suscitado pelo contrato-promessa, quer aos efeitos resultantes deste.
A primeira ideia que nos surge diz respeito ao sentido do dispositivo do artigo 892.º do C.C. e a sua articulação com o princípio da equiparação, a que já nos referimos, do artigo 410.º n.º 1 do C.C..
Se faz sentido o vício da nulidade aplicado, nos termos daquela norma, à compra e venda de bens alheios, na medida em que estamos perante um contrato real quod effectum, transmitindo-se o direito de propriedade por mero efeito do contrato (cfr. artigo 408.º, n.º 7 do C.C.) o mesmo já não fará sentido em relação ao contrato-promessa uma vez que dele apenas resultam efeitos obrigacionais – emissão da declaração negocial referente ao contrato prometido – não se verificando qualquer transferência da propriedade mas apenas a obrigação de vir a celebrar, no futuro, o contrato definitivo).
O problema, assim equacionado, poderá solucionar-se tendo em atenção a excepção ao princípio da equiparação traduzida na não aplicação ao contrato-promessa das disposições «que, por sua razão de ser, não se devem considerar extensivas».
Uma outra via de admissibilidade da validade do contrato-promessa de compra e venda de bens alheios, talvez melhor estruturada do ponto de vista dogmático, realiza-se no recurso ao artigo 401.º, n.º 3 do C.C. no sentido de que não se verifica uma impossibilidade da prestação relativa ao objecto mas antes, e apenas, relativa à pessoa do devedor (subjectiva) o que salva, neste caso, a possibilidade da prestação.
Com efeito, tratando-se de uma questão de legitimidade – ligada à produção dos efeitos reais do contrato(6) – o momento decisivo da sua consideração é o do cumprimento do contrato-promessa e não o da sua celebração. Havendo uma mera impossibilidade subjectiva, de duas uma: ou o promitente-vendedor vem a adquirir o direito de propriedade com base no qual se obrigou a celebrar um contrato de compra e venda, caso em que nada de anormal se verifica no processo negocial global (promessa de venda, venda efectiva) ou não o faz, caso em que, necessariamente, incumpre o contrato-promessa com as legais consequências.
Assim, e nos termos do exemplo em análise, o contrato-promessa de compra e venda de um andar celebrado entre A e B é absolutamente válido não obstante o facto de B não ser o proprietário do referido andar (sendo indiferente que seja promitente-comprador, uma vez que apenas é detentor de um direito de crédito) mas sim C que entretanto o aliena a D.
Em suma, e para os termos subsequentes da análise, temos um contrato-promessa de compra e venda, válido, celebrado entre A e B e referente a um andar cujo proprietário é D, que registou a aquisição.
Chegado o momento do cumprimento do contrato-promessa (celebração do contrato prometido) verifica-se que B não é o proprietário do andar objecto do contrato não podendo, deste modo, emitir a declaração negocial a que se tinha obrigado. Isto é, verifica-se uma situação da inexecução da obrigação(7).
Tratando-se de uma prestação de facere, a impossibilidade de realização do facto prometido consubstancia uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa de compra e venda celebrado entre A e B.
Perante este quadro, na sua dupla vertente factual e normativa, perguntar-se-á quais os meios de reacção ao alcance de A?
O princípio fundamental no âmbito do regime geral do incumprimento dos contratos é o de que o «devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor» (artigo 798.º do C.C.). O regime do incumprimento do contrato-promessa tem, todavia, algumas particularidades que passaremos a enunciar.
Nos termos do artigo 830.º, n.º 1 do C.C.(8) «Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso se não oponha a natureza da obrigação assumida». Isto é, perante o incumprimento do contrato-promessa, o promitente fiel pode pedir ao tribunal que supra a declaração contratual do promitente faltoso, produzindo a sentença emitida os efeitos do contrato maxime quanto à transferência da propriedade.
A possibilidade de recurso à execução específica depende quer da inexistência de convenção em contrário, quer da natureza da obrigação assumida.
No primeiro caso, dispõe o n.º 2 do artigo 830.º C.C. que se entende haver convenção em contrário à execução específica quando tiver sido acordado sinal ou fixada pena para a situação de incumprimento.
A justificação desta solução legal prende-se com o facto de, estipulando as partes – através do carácter e função do sinal – uma cláusula penal, que se traduz na pré-fixação do montante indemnizatório em relação aos danos resultantes do incumprimento, isso pretender significar a assumpção contratual da liberdade de não celebração do contrato; logo, a não sujeição ao mecanismo da execução específica do contrato).
Isto não impede, como é óbvio, que não obstante a existência de sinal, as partes elidam a presunção (portanto juris tantum) de que este vale como convenção contrária à execução específica.
No que diz respeito ao segundo caso, tem-se em vista as situações em que a obrigação contratual, pela sua estrutura (v.g. o cumprimento do contrato-promessa de mútuo, que integra o acto material da entrega da quantia mutuada), ou pelo seu carácter pessoal (v.g. a prestação de trabalho), é incompatível com a execução específica(10).
Voltando ao exemplo em análise, perante o incumprimento contratual de B, A poderá resolver o contrato (artigo 801.º, n.º 2 do C.C.) e exigir uma indemnização traduzida na restituição do sinal em dobro, se existir, como dispõe o artigo 442.º, n.º 2 do CC.
Poderia, ainda, se esta «história» se passasse na República, e tivesse havido tradição da coisa, pedira título de indemnização o valor da coisa ao tempo do incumprimento com dedução do preço convencionado, nos termos do n.º 2 do artigo 442.º do C.C. com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 379/86 de 11/11, embora não pareça muito provável, atendendo ao facto de B apenas ter sido promitente comprador do andar em causa.
Agora, Sr. dr.º José Gonçalves Marques, a execução específica do contrato-promessa é que nunca poderia pedir. Senão vejamos.
Não sendo B proprietário do andar em causa como poderia o tribunal, com algum sentido jurídico, substituir-se-lhe numa declaração negocial em relação a um bem de que não é titular do direito de propriedade?!!
A sentença a que se faz referência no exemplo em análise – «E foi proferida sentença a entregar o andar a A» – é a única que conheço que procedeu à venda de um bem alheio! Se assim foi concebida, que fazer? Mas então, o problema não é do notariado privado mas sim da sentença ou do exemplo apresentado.
Como diz o professor Galvão Telles: «Se o promitente não pode celebrar validamente o contrato prometido, também não poderá o tribunal suprir a sua omissão mediante uma sentença produtora de efeitos iguais. Não é possível ao tribunal substituir-se ao faltoso para fazer, em vez dele, o que ele não tem legitimidade para realizar (…). Assim, alguém prometeu vender coisa alheia e esta continua a não ser sua (…)»(11).
Questão diversa é a que se prende com a atribuição de eficácia real ao contrato-promessa (cfr. artigo 413.º C.C.). Neste caso, como se atribui ao promitente comprador um direito real de aquisição, este poderá opô-lo ao terceiro adquirente que não tenha registado a aquisição antes do registo do contrato-promessa(12). Mas este é outro mundo, que não o do exemplo em análise e não tenhamos dúvidas de que respeita os mais importantes princípios do registo como sejam a prioridade, a legalidade e o trato sucessivo.
Pode, portanto, estar D, bem como o dr.º José Gonçalves Marques «lá no sossego da sua casa» que a Justiça não é tão injusta como alguns, jornalística ou revisteiramente, deixam transparecer.
* Luís Melo
Jurista do Gabinete para os Assuntos Legislativos
NOTAS
(1) Isto sem falar no segundo exemplo apresentado e respeitante ao registo da penhora no caso de os bens não pertencerem ao executado, o qual nos merece as seguintes observações sumárias:
Nos termos das alíneas i) e j) do Código de Registo Predial o registo da penhora é provisório por natureza quando o requerimento para registo é feito depois de decretada a diligência mas antes da penhora (ou arresto) haverem sido efectuados ou quando sobre os prédios, objecto da penhora (ou arresto) subsista inscrição que envolva transmissão, domínio ou mera posse anterior em nome de pessoa diversa do executado (ou arestado).
Assim sendo, e de acordo como artigo 221.º, n.º 1 do mesmo Código, o juiz deve ordenar oficiosamente, a citação do titular da inscrição para declarar se o prédio ou direito penhorado (ou arrestado) lhe pertence.
O registo da penhora apenas se converte em definitivo pela apresentação de certidão comprovativa de que o citado não fez qualquer declaração ou declarou que os bens não lhe pertenciam (Cfr. art.º 22.º n.º 3 do C.R.P.).
Deste modo, de duas uma: ou o autor do artigo, propositadamente, omitiu quer a referência ao carácter provisório do registo da penhora quer a transmissão referida, ou, então, enganou-se, assim comprometendo o sucesso da sua argumentação, também enganosa na sua simplicidade e sensacionalismo jurídico.
(2) A redacção do n.º 1 do art. 410.º do C.C. manteve-se inalterada em face dos Decretos-Lei n.ºs. 236/80 e 379/86 de 18 de Julho e 11 de Novembro, respectivamente, que modificaram em vários aspectos o regime jurídico do cotrato-promessa.
(3) Neste sentido Abel Delgado em Do contrato-promessa, 3.ª edição, Livraria Petrony, 1985, pág. 14. Veja-se, ainda, entre outros, Galvão Telles: «(…) Reveste, em princípio, a natureza de puro contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo (…)» em Direito das Obrigações, 6.ª edição, Coimbra Editora, 1989, pág. 83 e Antunes Varela: «A expressão promessa de contrato, embora muito corrente no comércio jurídico, tem o grave inconveniente de sugerir que se trata apenas de um preliminar ou de um preparativo do contrato, quando a promessa constitui já um verdadeiro contrato, embora tendo em vista a celebração (futura) de um outro.» em Das obrigações em geral, vol. 1, 6.º edição, Almedina. Coimbra, 1989, pág.301, nota 1.
(4) Apenas por uma razão de simplicidade nos referiremos ao tipo da compra e venda, valendo, todavia, o raciocínio a desenvolver para outras figuras contratuais
(5) Como refere Galvão Telles: «Mas já a respectiva promessa será válida, visto que o promitente não aliena, apenas se obriga a alienar», ob. cit., pág. 109.
(6) Assim, a titularidade do direito de propriedade apenas importa como condição «sine qua non» da efectiva transferência deste, a qual decorrerá por virtude do contrato prometido e nunca como efeito do contrato-promessa.
(7) Por razões de espaço e objecto deste trabalho, não vamos entrar na análise aprofundada do regime do incumprimento do contrato-promessa, nomeadamente quanto à sua caracterização em concreto como retardamento da prestação ou não realização definitiva da prestação e, ainda, quanto à conversão da mora do devedor em incumprimento definitivo, nos termos do artigo 808.º do C.C., aspectos para os quais, porém, chamamos a atenção.
(8) Nem o Decreto-Lei n.º 236/80, de 18 de Julho, nem o Decreto-Lei n.º 379/86, de 11 de Novembro que, sucessivamente, alteraram o regime jurídico do contrato-promessa na República estão em vigor em Macau, pelo que a redacção normativa a que nos referiremos é a originária do Código Civil de 1966. Em Macau é ainda aplicável em matéria de contrato-promessa a Lei n.º 20/88/M de 15 de Agosto que regula, fundamentalmente, aspectos relacionados com a execução específica do contrato.
(9) artigo 3.º da Lei 20/88/M, de 15 de Agosto (à semelhança do n.º 3 do artigo 830.º do C.C. na redacção do D.L. n.º 379/86, de 11/11) veio tornar injuntiva a possibilidade de recurso à execução específica nos contratos-promessa de compra e venda de imóveis.
(10) Cfr., entre outros, Galvão Telles, ob. cit.; pág. 125.
(11) Ob. cit. págs. 127 e 128. No mesmo sentido veja-se ainda Almeida Costa em Direito das Obrigações, 4.ª edição, Coimbra Editora, 1984, págs. 279 e 280.
(12) Uma outra hipótese, ainda, é a do promitente comprador proceder ao registo da acção de execução específica antes do terceiro adquirente registar a seu favor à aquisição, caso em que, embora o contrato-promessa não tenha eficácia real, o direito daquele prevalecerá.
Texto publicado na edição impressa de O Direito, de Março de 1991