José Gabriel Mariano
Introdução
Hoje, atualmente a vivermos em pleno século XXI, pode afirmar-se com certeza e segurança que muitas e diferentes ordens jurídicas nacionais e internacionais dedicam-se preocupadamente, no sentido de integrar positivamente e encontrar soluções pragmáticas, equilibradas e justas para uma realidade que nos endossa a uma nova figura jurídica, social e económica: o Consumo em massa e o Direito do Consumidor, este enclausurado em cláusulas gerais tantas vezes abusivas e lesadoras dos seus direitos e interesses. O seu conceito de consumidor.
Neste ponto focar-nos-emos nas ordens jurídicas de Macau – Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) –, Portugal, Brasil e Espanha. Trataremos daquilo que julgamos ser o desenvolvimento, a evolução que o conceito de consumidor recebeu sobre o seu entendimento e aplicabilidade. Neste sentido, duas são as teorias que analisam e olham para a sua efetiva aplicação e real praticabilidade: a Finalista e a Maximalista.
Teoria finalista
A teoria Finalista considera consumidor como sendo todo aquele que é o destinatário final do bem ou do serviço a consumir pelo indivíduo/pessoa que utiliza para seu uso e benefício, como elo final da cadeia de produção, de prestação e de distribuição económica.
Na verdade, o bem ou serviço adquiridos devem ser para o seu uso pessoal, não sendo, nem havendo utilidade em qualquer finalidade produtiva ou distributiva e comercial, tendo o seu ciclo económico terminado na pessoa do adquirente.
Para esta teoria o consumidor é somente e simplesmente aquela pessoa individual, física e de carne e osso – singular –, que adquire o bem para seu proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para outra finalidade comercial ou profissional, adicionando-o à cadeia de produção.
Teoria maximalista
A teoria Maximalista considera consumidor como sendo todo aquele que adquire o bem ou serviço, independentemente da sua finalidade ser para uso pessoal, económico, comercial ou profissional, não sendo obrigatório que seja indivíduo, pessoa singular ou encontre-se como elo final de uma cadeia de produção e distribuição económica. É considerado consumidor quem adquire produto ou serviço, mesmo que o integre na sua cadeia produtiva.
Assim o destinatário final consumidor pode ser além da pessoa singular a pessoa coletiva, juridicamente falando. Ainda que os bens e serviços possam ser empregados indiretamente na atividade da empresa ou no exercício da profissão, isto é, ainda que estejam implicados indiretamente, por serem considerados acessórios à sua atividade principal produtiva ou profissional, coletiva ou individual, com fins lucrativos.
Nesta corrente é irrelevante se a pessoa adquire ou utiliza o bem ou serviço para seu uso privado ou para seu uso profissional, com a finalidade de obter o lucro. Será assim considerado consumidor quem retire o bem ou serviço do mercado, utilizando-o como destinatário final, não sendo determinante o facto de o bem ou serviço adquirido ser utilizado para satisfazer uma necessidade pessoal, ou para ser incorporado num novo processo produtivo.
Basicamente entendem os maximalistas que, para que exista a figura de consumidor, sendo considerado como tal pela lei, é suficiente e bastante a realização de um contrato de compra do bem ou do serviço a prestar.
Ordem Jurídica da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM)
A RAEM historicamente adoptou a teoria finalista para construir o seu conceito de consumidor. Salvo melhor opinião, talvez mais acertadamente seja um conceito de consumidor de pendor finalista. De facto, a Lei[1] ao determinar que consumidor «(…) é todo aquele a quem sejam fornecidos bens ou serviços destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou colectiva que exerça, com carácter profissional, uma actividade económica», considera que destinatário final é o elo final da cadeia, o consumidor que retira o bem ou serviço do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo para seu uso e fim próprios, sendo por isso a pessoa física e singular que termina no fim da cadeia de produção ou de distribuição. Assim, consumidor é o destinatário final económico.
O artigo 3º, nas suas alíneas a) e b), confirma esta posição finalista da concepção de consumidor, quando prevê que o consumidor tem direito à proteção da saúde e à segurança contra práticas desleais ou irregulares de publicitação ou fornecimento de bens ou serviços. Salvaguardando melhor opinião, o sentido teleológico desta norma, nesta particular alínea, terá em conta a saúde clínica, terapêutica, orgânico-morfológica e médica das pessoas singulares, físicas, de carne e osso. Igualmente, também, quando refere-se ao direito à formação e à informação, deve-se ter em conta que esta formação e informação referem-se à parte intelectual da pessoa singular, à sua possibilidade e direito em obter conhecimentos académico-científicos, bem como ser informado sobre os acontecimentos, desenvolvimentos, novidades científicas e económicas na área do Consumo, na defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores singulares.
Nos termos do artigo 2.º do REGULAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE MACAU[2] «São considerados conflitos de consumo, os conflitos de natureza civil ou comercial que decorram do fornecimento de bens e serviços, destinados a uso privado, por pessoa singular ou colectiva, que exerça, com carácter profissional, uma actividade em que o fornecimento se insira» excluindo, nos termos do seu nº 2, «do âmbito de actuação do Centro de Arbitragem os conflitos que resultem da prestação de serviços por profissionais liberais e os relativos ao apuramento da responsabilidade civil, conexa com a responsabilidade criminal, por lesões corporais e morais ou por morte».[3]
Atualmente o Mundo e as vivências mundanas que enfrenta, com rápidas alterações sociais, económicas, militares e políticas, bem como na área das tecnologias e da informática, integradas no aproximar das gentes mundiais e universais e o partilhar inevitável de culturas de diferentes experiências humanas – a dita globalização –, não ser-se rígido na aplicação de princípios jurídicos é um sentido com um modo interpretativo e de adaptabilidade aos novos desafios e às inesperadas conjunturas. De facto, muitas situações e relações jurídicas contratuais estabelecem-se entre entes jurídicos, que não a pessoa física de carne e osso e singular, que merecem e devem ser acauteladas, reguladas no âmbito do Direito do Consumo, salvo melhor opinião. Neste ponto é de referir-se que o princípio inspirador à RAEM é de pendor finalista, como é assinalado, à semelhança do que se passa em Portugal. Para ilustrar o afirmado, confrontar com o previsto pelo nº 2 do artigo 5º do Regulamento do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa[4] «Consideram-se conflitos no domínio do consumo os que decorrem do fornecimento de bens ou serviços destinados a uso privado, por pessoa singular ou colectiva que exerça, com carácter profissional e fins lucrativos uma actividade económica».
A Lei n.º 5/2013, Lei de segurança alimentar, refere-se ao «controlo e tratamento de riscos e os mecanismos de tratamento de incidentes no âmbito da segurança alimentar, tendo em vista garantir a saúde e a segurança da vida das pessoas».
Bem destacado a saúde e a segurança da vida das pessoas. Entenda-se aqui pessoas singulares. Consumidores!
O Despacho do Chefe do Executivo n.º 39/2018, alteração à Lei n.º 5/2011 – Regime de prevenção e controlo do tabagismo – também inclui-se, salvo melhor opinião, no conceito finalista de consumidor.
O Decreto-Lei n.º 56/94/M, de 21 de Novembro, sobre rotulagem e embalagens de produtos, refere-se subjetivamente e objetivamente ao consumidor, pessoa singular, como adianta, por exemplo, o seu preâmbulo quando afirma que a legislação em causa é «Para proporcionar aos consumidores a escolha conveniente e racional entre os produtos colocados no mercado à sua disposição, é objectivo da Administração a garantia de uma informação mais adequada sobre os seus elementos essenciais, como sejam, por exemplo, a natureza, composição, quantidade, prazo de validade, condições de conservação e utilização». Aqui é confirmada a figura jurídica do consumidor, pessoa singular, e, ao mesmo tempo, o direito à informação dos consumidores sobre matéria de rotulagem e embalagem de produtos.
Esses são alguns exemplos retirados da ordem jurídica da Região Administrativa e Especial de Macau.
Relativamente ao diploma das cláusulas contratuais gerais remeto o brevíssimo comentário para a secção seguinte, com a ressalva de que na Lei n.º 17/92/M, de 28 de Setembro, não há uma disposição que trate diretamente das relações contratuais com os consumidores, nos termos, análogos ou mesmo aproximados, em como vêm referidos na legislação correspondente da ordem jurídica portuguesa: «Nas relações com os consumidores finais e, genericamente, em todas as não abrangidas pelo artigo 17.º, aplicam-se as proibições das secções anteriores e as constantes desta secção». Na verdade, o diploma da RAEM, salvo melhor e mais douta opinião, recorre indiscutivelmente à teoria maximalista do conceito de consumidor, ao não identificar e ao não singularizar juridicamente esta figura. O nº 2 do artigo 1º é revelador deste entendimento, quando relaciona as cláusulas contratuais gerais a um «número indeterminado de contratos e que uma das partes apresenta à outra, que se limita a aceitar, para a conclusão de um contrato singular».
Ordem Jurídica de Portugal
Neste apreço, no que respeita ao enquadramento sistemático e legal, é importantíssimo realçar que a proteção do consumidor em Portugal, desde a revisão constitucional de 1989, foi elevada para o nível constitucional. Igualmente a Macau, historicamente Portugal adoptou a teoria finalista para construir o seu conceito de consumidor. Salvo melhor opinião, talvez mais acertadamente seja um conceito de consumidor de pendor finalista.
Assim, a Constituição da República Portuguesa (CRP), no seu artigo 60º prevê que os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à proteção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos, focando e incluindo a publicidade a ser disciplinada por lei, relevando a proibição de todas as formas de publicidade oculta, indireta ou dolosa.
Por fim, determina que as associações de consumidores têm direito, nos termos da lei, ao apoio do Estado e a ser ouvidas sobre as questões que digam respeito à defesa dos consumidores, sendo-lhes reconhecida legitimidade processual para defesa dos seus associados ou de interesses coletivos ou difusos.
O artigo 99º, alínea e), da Lei Fundamental elege com um dos objetivos da política comercial a proteção dos consumidores. O artigo 81º refere-se ao impacto social e económico que o Estado deve proporcionar à sociedade e às pessoas com as incumbências aí identificadas, como promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral, bem como, entre outras incumbências, garantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores.
Obedecendo aos ditames constitucionais[5], bem como da necessidade de transposição de diretivas comunitárias, decorrente da integração na União Europeia, elaborou-se vasta legislação em Portugal incorporada por diferentes diplomas legais referentes à questão do consumo e às relações entre consumidores. Contrariamente ao Brasil, Portugal não conhece um Código do Consumidor, o que pode levantar a problemática das vantagens ou desvantagens da codificação[6] do saber jurídico e do Direito neste ramo científico.
Destaca-se do acervo legislativo a Lei de Defesa dos Consumidores (LDC): Lei nº 24/96, de 31 de julho, onde o artigo 2º define o conceito de consumidor e limita o âmbito de aplicação[7].
Por isso, além de definir consumidor como todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, permite a inclusão aos bens, serviços e direitos fornecidos, prestados e transmitidos pelos organismos da Administração Pública, por pessoas coletivas públicas, por empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos. Para além de abrir uma excepção quanto à limitação do campo subjetivo, permitindo uma maior abertura no que respeita à sua incidência na lei, num apelo indiscutível à teoria maximalista do conceito de consumidor. São exemplos os seguintes diplomas: Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de outubro (cláusulas contratuais gerais) e posteriores alterações legislativas – atender ao seu artigo 20º: «Nas relações com os consumidores finais e, genericamente, em todas as não abrangidas pelo artigo 17.º, aplicam-se as proibições das secções anteriores e as constantes desta secção» – 5ª versão – a mais recente (DL n.º 323/2001, de 17/12); o Decreto-Lei nº 383/89, de 6 de novembro, trata do regime especial da responsabilidade do produtor. Apesar de proteger todo e qualquer lesado que tenha sofrido danos com um produto defeituoso apresenta, de acordo com o acórdão da Relação do Porto de 17/06/2004, dois campos de ação e de aplicação bastante diferenciados. Num, refere-se aos «danos pessoais, aplicando-se a toda e qualquer pessoa, profissional ou consumidor, contratante ou terceiro, outro para os danos materiais, aplicando-se somente aos consumidores, ficando de fora os profissionais ou aqueles que usam o produto no âmbito de uma atividade comercial».
Representa pois que este regime não foi pensado apenas para proteger os consumidores, mas também, os profissionais, quando estejam em causa danos pessoais, como determina o art.º 8.º do DL n.º 383/89 ao prever que «são ressarcíveis os danos resultantes de morte ou lesão pessoal e os danos em coisa diversa do produto defeituoso, desde que normalmente destinada ao uso ou consumo privado e o lesado lhe tenha dado principalmente esse destino». Neste ponto, excluem-se do âmbito de aplicação do regime, quanto aos danos materiais, todos aqueles que tenham adquirido um determinado produto para um fim profissional ou no âmbito de uma atividade comercial e não aqueles que tenham adquirido um produto para um fim privado, pessoal, familiar ou doméstico, como afirma o acórdão do STJ de 13/01/2005[8].
Confrontando o acórdão da Relação de Lisboa datado de 09/07/2003[9], onde é citado CALVÃO DA SILVA[10] para demonstrar que «será coisa de uso privado, um frigorífico utilizado em casa, mas já não, se utilizado numa fábrica ou numa empresa, será coisa de uso privado o automóvel que um empresário utiliza habitualmente na sua vida privada, ainda que danificado numa ocasional viagem ao serviço da empresa, mas já não o automóvel da empresa, acidentado numa viagem de interesse privado do empresário», com o acórdão da Relação de Guimarães de 17/09/2015[11], constata-se que este vai mais além na interpretação do conceito e do seu âmbito, ao considerar que o regime previsto no citado diploma aplica-se ao produto adquirido e usado por uma empresa, mas desligada da sua atividade comercial. Quer isto dizer que, de acordo com o acórdão, um dispensador de água defeituoso adquirido por uma empresa de publicidade não é necessário à produção, impressão e comercialização de material publicitário, não podendo por isso ser entendido como um bem destinado ao uso profissional, mas sim ao uso privado das pessoas que trabalham na referida empresa.
De referir que do campo de aplicação do DL n.º 383/89 ficam excluídos os danos provocados por acidentes nucleares, pelo facto estarem regulados por convenções internacionais específicas, nos termos do artigo 14º do citado diploma.
Em contrapartida aos diplomas mais inclusivos, outros existem que limitam subjetivamente o âmbito de aplicação das normas neles contidas ao sujeito físico e à pessoa singular. São exemplos: O Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de abril, (alterado pelo Decreto-Lei n.º 82/2008, de 20 de Maio) sobre a proteção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância, contratos celebrados ao domicílio, o Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de Junho, sobre o contrato de crédito ao consumo (revoga o Decreto-Lei nº 359/91, de 21 de setembro). Aqui regulamenta-se exclusivamente as relações onde uma das partes contratantes é o consumidor, pessoa singular.
Desta feita, podemos concluir que o legislador português optou pelo conceito histórico e convencional de consumidor, com a ressalva de que, no que respeita à LDC, bem como a outros diplomas legais do ordenamento jurídico português, não será pacífico o mesmo entendimento, uma vez que pressupõe-se a inclusão das pessoas jurídicas e coletivas como consumidoras. É facto que a legislação portuguesa sobre defesa do consumidor muitas vezes dirige-se a entes jurídicos que não à pessoa física, singular e não profissional.
Ordem Jurídica do Brasil
Do mesmo modo que Portugal, a Constituição Federal do Brasil de 1988 empresta especial cuidado e atenção à questão da proteção e defesa dos consumidores, elevando os seus direitos a direitos fundamentais.
Nos termos do artigo 5º da Constituição brasileira «Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (…)», promovendo o Estado, «na forma de lei, a defesa do consumidor» (parágrafo XXXII do referido artigo).
Como atrás se disse, o Brasil optou pela feitura de um Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no que respeita ao conceito defende a posição da teoria maximalista, salvo melhor opinião, com um entendimento finalista. Este diploma compreende um imenso conjunto de garantias para o consumidor, esclarecendo quais os direitos fundamentais, marcando os princípios orientadores da política nacional de defesa dos consumidores. Ao mesmo tempo instituiu o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, introduziu normas de natureza administrativa, penal e processual, como também protetoras, garantes e caucionantes dos direitos dos consumidores.
O CDC destina-se a um sujeito específico, o consumidor. Contudo este diploma amplia o número de figuras ou sujeitos que podem beneficiar das suas normas, apontando para as relações estabelecidas entre profissionais ou entre particulares, pessoas singulares, alargando, deste modo, o conceito de consumidor à construção jurídica dos consumidores equiparados. No seu contra polo, por mera indicação, também é de referir que é alargada a definição de fornecedor, determinando, nos termos do artigo 3º do Código, que «Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços».
Neste sentido, o artigo 2º do CDC estipula que «Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final», equiparando, no parágrafo único a consumidor «a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo».
Como se constata, o legislador do Brasil optou declaradamente pela teoria maximalista ao incluir as pessoas jurídicas no âmbito de definição do conceito de consumidor, não limitando a relação de consumo à aquisição apenas para fins não profissionais. Basta, para o efeito, que o adquirente comprador seja o destinatário final do produto ou serviço, aumentando, deste modo, o espectro de relações contratuais abrangidas e reguladas pelo CDC, como é o caso das normas seguintes:
– O já identificado parágrafo único do artigo 2º, onde «Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo».
– O artigo 17º em que «equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento».
– O artigo 29º do Código que equipara «aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas».
Na verdade, podemos afirmar que o CDC contradiz em certa medida a própria doutrina consumista ao considerar que a pessoa jurídica pode também ser alvo de proteção do consumidor, por usar e consumir bens e serviços.
Ordem Jurídica de Espanha
Genericamente, sobre a questão da abrangência do conceito de consumidor, damos aqui nota do artigo 3º do Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Artículo 4. Concepto de empresario. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Artículo 5. Concepto de productor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
Artigo 3º – Conceito geral de consumidor e utilizador
Para efeitos da presente Lei, sem prejuízo do disposto expressamente nos livros terceiros e quarto, são consumidores, ou utilizadores singulares, as pessoas físicas que atuam com um fim alheio à sua atividade comercial, empresarial, ofício ou profissão.
Consumidores, para os fins desta Lei são também pessoas coletivas e outras entidades sem personalidade jurídica com fins não lucrativos que atuam sem intenção lucrativa num âmbito alheio à sua atividade comercial ou empresarial.
Como é de se constatar, de modo e forma análogas ao Brasil em Espanha também optou-se pelo conceito de pendor maximalista de consumidor, ao integrar além da pessoa singular a pessoa jurídica e coletiva, bem como outros entes sem personalidade jurídica na definição do conceito. É interessante verificar, igualmente, a implicação social e económica entre consumidores e empresários na composição e equilíbrio da Sociedade, sugerida e vislumbrada no artigo 2º do Decreto Real, bem como a preocupação em definir quem é empresário e produtor (artigos 4º e 5º).
Breve reflexão sobre as teorias do conceito de consumidor e sua realidade prática
Pelo exposto, podemos, pois, agrupar as ordens jurídicas que optaram pela teoria finalista e pela teoria maximalista. O Brasil e Espanha são o grupo onde se identifica com maior certeza e rigor a opção por esta última teoria, entendida numa perspetiva finalista. A RAEM e Portugal, por interpretação contrária, serão, com as devidas interpretações e adaptações, do grupo da teoria de pendor finalista.
No entanto, antes de problematizar e questionar sobre o conceito de consumidor, sobre o impacto interpretativo e aplicativo que tem nos diferentes espaços jurídicos, devemos, assim, tomar em boa linha de conta que a posição dominante e histórica que vigora em diversas ordens jurídicas é a aquela que o define como pessoa singular, atuando e agindo desligado da esfera profissional, que contrata com a contraparte que é um produtor, fornecedor, distribuidor, comerciante, no desempenho da sua atividade profissional, com o objetivo de adquirir um bem ou serviço, visando satisfazer necessidades pessoais.
No que respeita ao conceito mais abrangente, entendeu o legislador brasileiro que a definição histórica e dominante não era suficiente para tocar em todos aqueles que, segundo a teoria maximalista, são considerados consumidores, o que, igualmente, não corresponderia à idiossincrasia das realidades sociais, culturais, políticas e jurídicas do Brasil.
No sentido de abranger de forma eficaz a proteção do consumidor, fazendo-se sentir o impacto social e económico no mundo consumista, o legislador brasileiro, recorreu a construções jurídicas que incluem as pessoas jurídicas ou coletivas e os consumidores equiparados. Considera o legislador que integrando sob o conceito de consumidor o maior número de agentes se fará a devida justiça social, sendo melhor regulado o mercado do consumo, na busca de um maior equilíbrio entre todos os interessados económicos e sociais, desde que não enquadrem a cadeia de produção, mas sim considerados como o último elo dessa cadeia, tendo o seu ciclo económico terminado no agente que adquire o bem ou serviço para sua satisfação. Umas das razões que levou o legislador brasileiro a alargar o sentido do conceito de consumidor foi o facto de ter-se dado conta que existiam reiteradamente, dominando basicamente o mercado consumista, práticas comerciais desleais, agressivas e abusivas, produtos e bens defeituosos, com falta de segurança e inadequados, contratos de adesão onde imperavam cláusulas contratuais gerais censuráveis e a publicidade enganosa e furtiva.
Deste modo, a inclusão das pessoas coletivas no conceito de consumidor, permitiu-lhes receber a proteção que as normas jurídicas relativas às relações de consumo e do consumidor conferem. Assim, permite o acesso aos meios de defesa para fazer valer os seus direitos, quando fossem alvo de uma prática abusiva ou de compra e venda de um produto defeituoso. Podendo parecer um contrassenso, pois são normas que concedem direitos a quem, também, pode, em ato ou em potência, prejudicar os direitos do consumidor singular e não profissional, no entanto, a aplicação desse conceito alargado de consumidor parece dinamizar o funcionamento da economia, o que, em última instância, virá a ter o condão de alertar com maior acutilância para a vida consumista, beneficiando o próprio consumidor «strictu sensu».
No caso português, sendo um dos objetivos da política comercial do Estado a proteção dos consumidores – artigo 99º, alínea e) –, será sempre legítimo interrogarmo-nos a quais consumidores se refere a Constituição da Republica portuguesa. À pessoa física, singular e não profissional ou a uma realidade jurídica onde se inclui igualmente outros entes jurídicos, tais como as pessoas coletivas.
Neste apreço, interessante é de realçar que incumbe prioritariamente ao Estado, no âmbito económico e social, garantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores, como igualmente, na prossecução das incumbências plasmadas no artigo 80º da CRP, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral.
Ora, julgo que através de uma interpretação teleológica, extensiva e sistemática desta norma, bem como da outra anterior, artigo 99º, não ofenderá os princípios jurídicos nem o princípio finalista do conceito de consumidor, que no nosso julgamento é a base do Direito do Consumidor português, considerar que poderão abranger igualmente outras realidades sociais e económicas, bem como outras construções jurídicas, alargando o seu âmbito às pessoas coletivas, permitindo a estes considerados não consumidores pelo direito luso o acesso a diplomas legais relativos a questões relevantes e fulcrais aos consumidores portugueses.
Pelo que abrir-se a porta, dando maior possibilidade de atuação ao mundo do consumo e do consumidor, a um maior número de entes económicos, sociais e jurídicos de agirem e intervirem nas regulações contratuais das pertinentes relações de consumo, socorrendo-se dos mesmos meios de proteção que são conferidos ao consumidor strictu sensu pode, de facto, trazer benefícios para estes e ir ao encontro dos seus direitos e interesses
Assim, seguindo as preposições dos finalistas, não é consumidor quem utiliza o bem para continuar a produzir. Neste caso não se apresenta como consumidor final, uma vez que o bem ou serviço é sujeito a transformação, com o intuito de utilizá-lo para outras finalidades que não estejam diretamente ligadas ao objeto da sua atividade principal. Transforma o bem, utilizando-o, ou incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.
Por sua vez, as preposições maximalistas possibilitam considerar consumidor quem adquire no mercado de consumo o bem ou serviço e que em função da sua qualidade de consumidor é interrompida a cadeia de produção e circulação de certos bens e serviços, para usufruir ele mesmo, ou a terceiro a quem os transmita, das respetivas funções, mesmo que esses bens e serviços possam ser utilizados, de modo indireto, no exercício da sua empresa ou profissão a integrarem e a contribuírem para a sua atividade produtiva ou profissional, coletiva ou individual, de fins lucrativos.
Talvez um entendimento misto de ambas as realidades, como também implicando-as objetiva e subjetivamente nas relações contratuais consumistas, económicas e comerciais, tanto o consumidor físico e singular, como o considerado por nós «o consumidor abstracto», poderão reabilitar e promover as vidas económicas, sociais e comerciais, alertando para a realidade do consumo de massas e da necessidade da proteção do consumidor, como também para a necessidade de obviar, encontrando soluções jurídicas e extrajudiciais para a resolução dos conflitos que possam emergir no confronto entre as partes contratuais julgadas frágeis e desinformadas, vítimas da sociedade de consumo, e a empresa industrial ou o profissional da construção civil, por exemplo, no sentido abarcar a dimensão de justiça social enraizada nos fundamentos de todo o direito civil contemporâneo.
Desta feita considerar-se-iam consumidores, para os devidos efeitos, as pessoas coletivas que provassem não dispor de competência específica para a transação em causa e que a solução estaria de acordo com a equidade. Tal entendimento obriga a incluir as pessoas singulares, profissionais, que atuam no âmbito da sua atividade produtiva, comercial ou de prestação de serviços.
Deixo aqui outra reflexão que é a questão sobre os consumidores que possuem competências técnicas e conhecimento específico, devido à sua experiência profissional, realizarem a transação contratual. Isto é, como resolver quando alguém que reúne formalmente os requisitos para ser considerado consumidor, usa abusivamente desta qualidade formal e as respetivas normas legais de proteção e defesa do consumidor que a lei lhe confere, contrastante com a sua realidade material e fáctica de profissional de um setor da vida social e económica ou de uma empresa industrial.
Notas
1 Lei n.º 12/88/M, de 13 de Junho – RAEM, artigo 2º.
2 REGULAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE MACAU
3 Uma curiosidade portuguesa a destacar e a contrastar com a RAEM: um documento é Lei, em sentido estrito, Lei nº 144/2015, 08, setembro, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo (DL n.º 102/2017, de 23/08, – 2ª versão – a mais recente) define bem o sentido e o conceito de consumidor, definindo igualmente o conceito de fornecedor de acordo com o sentido dos finalistas. O outro, é regulamento interno de funcionamento CACCL, tendo diferente entendimento, neste caso mais maximalista.
Ver artigo 3º da Lei alíneas: c) «Consumidor», uma pessoa singular quando atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
d) «Fornecedor de bens ou prestador de serviços», uma pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, quando atue, nomeadamente por intermédio de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, com fins que se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional; (…)
Ver o nº 2 do artigo 5º do Regulamento do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL), identificado no texto principal: «Consideram-se conflitos no domínio do consumo os que decorrem do fornecimento de bens ou serviços destinados a uso privado, por pessoa singular ou colectiva que exerça, com carácter profissional e fins lucrativos uma actividade económica».
4 REGULAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE LISBOA
5 Vieira de Andrade definiu acertadamente o alcance e extensão dos direitos do consumidor como direitos fundamentais: «Deve começar por dizer-se que os direitos dos consumidores não correspondem ao tipo originário de direitos fundamentais, nascidos nos fins do século XVIII, contra o Estado absoluto, nem são uma expressão da cidadania democrática: não são direitos à abstenção, isto é, liberdades, nem direitos de participação política. Integram-se, no entanto, perfeitamente no conjunto dos direitos de terceira geração – direitos económicos e sociais – que, sendo impensáveis na época liberal, se revelaram como atributos necessários do estatuto da dignidade das pessoas nos novos tempos da sociedade técnica de massas». (Anotações para o 5º ano de pós-graduação em direito do consumo, ano lectivo 2002-2003).
6 «O carácter avulso, disperso e fragmentário da numerosa e prolixa legislação que tem por finalidade proteger o consumidor faz com que se apele, de vários lados a um Código do consumo, que unifique, sistematiza e racionalize toda esta avalanche de textos e de normas. E anuncia-se um novo direito, o direito do consumo, de feição interdisciplinar e acima da tradicional dicotomia direito público / direito privado. Neste mesmo sentido, Antônio Herman Benjamin (…): Primeiramente, dá coerência e homogeneidade a um determinado ramo do direito, possibilitando a sua autonomia. De outro, simplifica e clarifica o regramento legal da matéria, favorecendo, de uma maneira geral, os destinatários e os aplicadores da norma». Prof. Doutor Pinto Monteiro (Discurso do Presidente da Comissão do Código do Consumidor).
7 ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ASTJ 1594/14, 13-07-2017:
«1. Segundo o AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, nº 1, al. f), do CC, se tiver a qualidade de consumidor.
2. Apesar desta exigência, o conceito de consumidor não foi objecto de uniformização.
3. É consumidor aquele que adquirir bens ou serviços para satisfação de necessidades pessoais e familiares (uso privado) e para outros fins que não se integrem numa actividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável.
4. O conceito tem assim subjacente a necessidade de protecção da parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente.
5. Tendo em atenção esse fim, não deve ser considerado consumidor aquele que, sendo comerciante de ourivesaria, promete comprar três apartamentos, que vem a dar de arrendamento (depois de adquirir um outro para habitação própria).
6. A capacidade económica assim revelada, evidencia que esse promitente-comprador não se encontrava perante a contraparte dos negócios numa situação de fraqueza ou vulnerabilidade.
7. Nem essa aquisição e afectação têm a ver propriamente com ´consumo´, isto é, com satisfação de necessidades privadas, visando antes a obtenção de rendimentos que essa afectação propicia.»
8 I. Apenas se considera consumidor para efeitos da Lei da Defesa do Consumidor aprovada pela L 24/96 de 31/7 (LDC) todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.
II. E especificamente no que tange às normas do DL 383/89 de 6/11 (Responsabilidade Civil do Produtor por Coisas Defeituosas) só são ressarcíveis os danos resultantes de morte ou lesão pessoal e os danos em coisa diversa do produto defeituoso, desde que seja normalmente destinada ao “uso ou consumo privado” e o lesado lhe tenha dado principalmente este destino.
III. A “ratio essendi” dessa última estatuição normativa é proteger apenas o consumidor em sentido estrito, ou seja, aquele que utilize a coisa destruída ou determinada pelo produto defeituoso para um fim privado, pessoal, familiar ou doméstico, que não para um fim profissional ou um actividade comercial.
9 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ATRL 3635/2003, 09/07/2003
«A substituição pura e simples de um produto defeituoso por outro, nem sempre é aceitável, havendo que ter em conta o tipo de produto defeituoso.
Para efeitos do disposto no artigo 21º, nº 1, da Lei 24/96, de 31/7 é considerado consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.
No caso de danos em coisas, a nova lei protege apenas o consumidor em sentido restrito, ou seja, aquele que utilizava a coisa destruída ou deteriorada pelo produto defeituoso para um fim privado e não para um fim profissional».
10 A este propósito, escreve também Calvão da Silva, a fls. 698 da obra citada que: «Em contraste com o que se passa no dano morte ou na lesão pessoal, em que a protecção da saúde e da segurança é a mesma para todos os lesados por produto defeituoso circulante no mercado, seja um consumidor propriamente dito, um profissional que utiliza o produto no exercício da sua profissão ou mesmo um simples bystander, no caso dos danos em coisas a nova lei protege apenas o consumidor em sentido estrito, isto é, aquele que utilizava a coisa destruída ou deteriorada pelo produto defeituoso para um fim privado, pessoal, familiar ou doméstico, e não para um fim profissional.
A delimitação deste dano às coisas pessoais ou privadas, com exclusão das pertencentes à esfera comercial ou profissional, é feita pela aplicação cumulativa de dois critérios: um objectivo e outro subjectivo. Pelo primeiro, a coisas danificada deve ser do tipo normalmente destinado pelo seu produtor ao uso ou consumo privado; pelo segundo, essa mesma coisa deve ter sido utilizada pelo lesado principalmente com essa finalidade. Assim, será coisa de uso privado, por exemplo, um frigorífico utilizado em casa, mas não já se utilizado numa fábrica, numa empresa; será coisa de uso privado o automóvel que um empresário utiliza habitualmente na sua vida privada, ainda que danificado numa ocasional viagem ao serviço da empresa, mas não já o automóvel da empresa, acidentado numa viagem de interesse privado do empresário. Ao invés, não será coisa de uso privado uma grua, ainda que no caso concreto utilizada exclusivamente pelo lesado na construção da sua própria casa, visto destinar-se normalmente à construção civil; igualmente, não será coisa de uso privado o táxi utilizado predominantemente ao serviço do próprio proprietário ou da sua família».
11 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães ATRG 746/13.3TBVRL.G1, 17-09-2015
«I – A causa de pedir, relativamente à 1ª ré, não configura cumprimento defeituoso do contrato que celebrou com a autora, a que seja aplicável o regime previsto nos artºs 798º e 799º do CC, mas sim uma eventual venda de coisa defeituosa, a que é aplicável o disposto nos artºs 913º a 922º do CC. Consequentemente, não assiste à autora o direito de intentar acção de responsabilidade pelo interesse contratual positivo.
II – Mesmo que assistisse à autora tal direito, isto é, se fosse aplicável o regime previsto para as obrigações em geral (incumprimento), também o direito de propor tal acção teria caducado, por, neste caso, lhe ser aplicável o prazo previsto no artª 917º do CC.
III – A demanda da 2ª ré, com quem a autora não contratou, nunca poderia fundar-se na responsabilidade contratual, mas apenas na responsabilidade civil do produtor – DL n.º 383/89, de 06 de Novembro.
IV – Atento o objecto social da autora (produção/impressão e comercialização de material publicitário”), entendemos que o dispensador de água refrigerada não se destina a uso profissional, mas a uso privado, ainda que do pessoal que ali trabalha, devendo por isso a autora ser qualificada de consumidora.
V – Assim, relativamente à 2ª ré, à factualidade alegada na P.I. é aplicável o disposto no DL n.º 383/89, de 06 de Novembro com as alterações introduzidas pelo DL n.º 131/2001, de 24/04, nomeadamente o disposto no artº 11º, pelo que o direito à indemnização não se mostra prescrito».
FONTES DE CONSULTA
• RESPONSABILIDADE CIVIL DO PRODUTOR, João Calvão da Silva, Almedina, 1990.
• A EXTENSÃO DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EM FACE DOS DIFERENTES SISTEMAS DE PROTEÇÃO ADOTADOS POR BRASIL E PORTUGAL, Tiago Machado de Freitas – Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, nº 5 – 2003.
• SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR EM PORTUGAL E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR, António Pinto Monteiro – Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, nº 7, 2005.
• O CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIREITO: UMA COMPARAÇÃO ENTRE AS TEORIAS FINALISTA, MAXIMALISTA E MISTA
• O CONCEITO DE DESTINATÁRIO FINAL PARA FINS DE APLICAÇÃO DO CDC
• RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR POR PRODUTOS DEFEITUOSOS – TESTE DE RESISTÊNCIA AO DL 383/89, de 6 de novembro (…) Vera Lúcia Paiva, Mestre em Direito, Advogada
• RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR PELA CONFORMIDADE DO BEM, Ana Catarina Mota da Silva
• JURISPRUDÊNCIA DE DIREITO DO CONSUMO – Observatório de Consumo, Ordem dos Advogados
• LIVRO VERDE A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DOS PRODUTOS DEFEITUOSOS – Comissão das Comunidades Europeias, Bruxelas, 28.07.1999
• Lei n.º 24/96, de 31 de Julho LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR
• Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro (Transpõe a Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo, e revoga os Decretos-Leis n.os 146/99, de 4 de maio, e 60/2011, de 6 de maio)
• Código de Defesa do Consumidor
• Lei n.º 12/88/M, de 13 de Junho – RAEM
• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre
• REGULAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE LISBOA
• REGULAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE MACAU
28/3/2018