Trabalho elaborado por Carla Sofia Xavier Coelho e Olívia Valério Soares de Figueiredo no âmbito da Jurisdição de Direito Penal II (sob a docência do Dr. Jorge Dias Duarte), no XXII Curso Normal de Formação de Magistrados, Centro de Estudos Judiciários, Dezembro de 2003. Olívia Figueiredo foi aluna do primeiro curso da Faculdade de Direito de Macau. Foi jornalista e exerceu advocacia em Macau.
I – Introdução
O presente trabalho tem por objecto o estudo da compatibilidade da introdução de um modelo de publicação das sanções aplicadas a criminosos condenados por crimes sexuais com o ordenamento jurídico-constitucional português. Na prática, esta reacção criminal está longe de ser nova na história do direito e da política criminal. Todavia, nos últimos anos foi reavivada, assumindo aí particular relevo a sensibilização pública para os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexuais. Discutida no espaço público, defendida pela «vox populi» ou, talvez de forma mais exacta, por aqueles que julgam interpretá-la, esta reacção criminal tem também sido acenada por alguma classe política, apontando-a como forma eficaz de combate a determinada criminalidade. O acesso pode, como adiante melhor se verá, organizar-se de formas distintas e de acordo com diferentes modelos. No entanto, há um traço que é comum e que desde já deve ser retido – os registos criminais de determinados tipos de crimes (no caso que aqui nos interessa, os crimes sexuais), deixam de ser confidenciais, podendo antes, verificados alguns requisitos, tornar-se do conhecimento público.
O tema que nos propomos tratar reveste-se hoje de renovado interesse. Para tanto contribui, naturalmente, a visibilidade actualmente assumida pelos problemas conexos aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual. No entanto, assume também relevo a integração portuguesa na União Europeia. Esta abdicou já de ser uma mera construção económica, assumindo-se cada vez mais como um espaço comum de justiça e cidadania. À construção deste é indispensável a existência de instrumentos jurídicos comuns. É nesse quadro que se inseriu o projecto da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia aprovada no Conselho Europeu de Nice (7 de Dezembro de 2000), o projecto de Constituição actualmente em debate, bem como a harmonização já não apenas das legislações da área económica e comercial, mas também no plano penal e processual penal[1].
O presente estudo começa por procurar explicar, com recurso ao modelo norte-americano, o modo de funcionamento destas listagens e, subsequentemente, averigua da possibilidade de as introduzir no nosso ordenamento jurídico. Faz-se, assim, apelo à interpretação constitucional e da lei penal, sem prejuízo do recurso a alguns aspectos gerais (por exemplo, uma breve referência aos fins das penas), tidos como necessários à cabal explanação das ideias apresentadas.
II – O acesso de particulares ao registo criminal – a publicitação da sentença condenatória
a) Colocação do problema
Num primeiro momento, o tema do presente trabalho poderá causar alguma perplexidade. Na verdade, a publicidade do processo penal, entendida como transparência e opondo-se à ideia de opacidade ou confidencialidade do mesmo, foi uma das conquistas históricas do pensamento jurídico-político liberal que transitou de forma inatacada para o direito processual penal hodierno. Por outro lado, no momento em que escrevemos, o segredo de justiça é questionado, havendo mesmo quem sustente o seu desaparecimento total. O tema de que nos ocupamos situa-se, todavia, a um nível distinto. Na verdade, mesmo nos tempos em que o processo penal era marcado pelo princípio do inquisitório e da confidencialidade, existia um momento em que, paradoxalmente, se tornava despudoradamente público – o da execução de sentença. Esta não só era, em regra, executada publicamente, como deixava frequentes vezes, marcas indeléveis no corpo do condenado.
O processo penal é hoje, salvaguardadas as excepções legais, público. No entanto, duas observações se impõem. Em primeiro lugar, tal publicidade visa, ainda que a nível simbólico, assegurar a defesa da transparência e da legalidade da decisão. Em segundo lugar, o efeito estigmatizante decorrente de uma eventual condenação surge já francamente atenuado nas sociedades contemporâneas, sobretudo as de matriz urbana.
É a este anonimato protector que as propostas de conferir publicidade às sentenças condenatórias querem pôr cobro. Como já acima se deixou enunciado, está aqui em causa a possibilidade dos particulares em geral obterem acesso às condenações dos seus concidadãos pela prática de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual. Isto é, os registos criminais deixam de ver o seu acesso limitado às autoridades policiais e judiciárias, para passarem a ser do conhecimento potencial de qualquer outro cidadão.
b) Modalidades de publicitação das sentenças de condenação
Dentro daquela noção comum, é possível equacionar formas distintas de organização. Um primeiro modelo, poderia passar pela publicação da totalidade ou de extracto da sentença condenatória em jornal oficial ou em jornal de circulação regional ou mesmo nacional. Outros modelos de publicidade caracterizam-se pelo facto de ser permitido aos particulares o acesso ao registo criminal, dentro de determinados moldes. Este modelo vigorou no nosso país até 1936 e, como adiante veremos, tornou a ser defendido entre nós depois dessa data. Por último, é ainda possível descortinar um terceiro modelo, constituído pela criação de listagens especializadas para determinados tipos de crimes.
É dentro deste último modelo que se podem inserir as listagens actualmente existentes nos Estados Unidos da América (EUA), criadas em 16 dos 52 Estados norte-americanos, na sequência da promulgação do Sex Offenders Registration Act (SORA), datado de 1996. Na origem deste diploma legal esteve a comoção pública causada pela violação e homicídio de uma menor por um indivíduo que, como se veio a constatar mais tarde, tinha já condenações pela prática de crimes sexuais. Aliás, o SORA é também conhecido, em homenagem à vítima, como Megan’s Law. Aquele diploma começou por determinar o registo de qualquer pessoa que se encontrasse presa, em liberdade condicional ou em liberdade para prova, na sequência de condenação pela prática de crime sexual, a partir do dia 21 de Janeiro de 1996. Além disso, os condenados por aqueles crimes deveriam igualmente proceder ao registo antes de voltarem às suas comunidades. O SORA sofreu, entretanto, algumas alterações (em 1999 e em 2002), conducentes a um alargamento do número de tipos criminais com relevância para efeitos de registo. As pessoas condenadas por crimes sexuais e integradas nestes registos são classificadas de acordo com um nível de risco, sendo integradas num de três grupos: «predicate sex offender» (nível 1, menos gravoso), «sexually violent offender» (nível 2, de risco moderado) e «sexual predator» (nível 3, considerado de risco grave)[2]. A classificação nestes níveis releva em dois planos. Em primeiro lugar, porque a quantidade de informação a que a comunidade pode aceder sobre um determinado delinquente, depende do nível de risco que lhe foi atribuído. Será, naturalmente, mais ténue quando ele tenha sido colocado no primeiro nível, atingindo total precisão quando se trata de um indivíduo qualificado como «sexual predator» (caso em que é facultada a sua exacta morada e a própria fotografia, disponíveis mesmo através da Internet). Em segundo lugar, o nível de risco é ainda relevante para determinar quanto tempo deve o delinquente permanecer no registo. O registo é obrigatório para os delinquentes por ele abrangidos e o não cumprimento dessa obrigação ou a não comunicação de mudanças de residência ou local de emprego, são, também elas, crime[3]. A forma de acesso a estes registos apresenta alguma variação, consoante o Estado. Assim, na Georgia, por exemplo, o acesso à informação é livre, não estando sujeito a qualquer tipo de condições ou requisitos[4]. Outros Estados, porém, exigem que a pessoa que pretende aceder à informação forneça igualmente os seus dados pessoais, ficando estes na posse das autoridades.
O SORA veio acrescer a um outro mecanismo, já existente nos EUA desde os anos 80 do século transacto, permitindo internar («civil committenment») os delinquentes condenados pela prática de crimes sexuais, quando, tendo já cumprido a pena de prisão a que foram condenados se verifique, mediante exames psicológicos e psiquiátricos, a existência daquele risco[5]. Estas reacções criminais foram já objecto de discussão em tribunal, uma vez que a sua constitucionalidade é discutível. Todavia, até ao momento, desconhece-se a existência de decisões judiciais que tenham admitido a inconstitucionalidade do acesso a estes registos por parte do público.
De momento, é, pois, no espaço jurídico anglo-saxónico que estas medidas têm obtido maior acolhimento, tendo como alvos privilegiados os autores de crimes sexuais. Todavia, o problema pode colocar-se em relação a qualquer tipo de crime ou, adoptando uma perspectiva distinta, a diferentes tipos de delinquentes. E a prová-lo está, não apenas a consideração do tratamento doutrinal dado a esta matéria, mas também a recente proposta em Espanha de tornar públicas as listas de condenados pela prática de crimes de violência doméstica[6].
c) Natureza jurídica
A natureza jurídica da reacção criminal objecto de análise tem sido fonte de discussão. Alguns Autores sustentam tratar-se de uma pena, a aplicar de forma acessória ou mesmo alternativa às penas de prisão efectivas[7]. De outros discursos teóricos parece ressaltar a ideia de que a colocação dos condenados nesses registos corresponderia sobretudo a uma medida de segurança, exigida pela perigosidade que lhes é reconhecida.
Pérez Triviño aponta algumas das vantagens que têm sido apontadas a este tipo de sanções. Em primeiro lugar, elas são tidas como mais expressivas na comunicação da reprovação social ao condenado. Subjacente a esta argumentação está o reconhecimento do efeito estigmatizador presente em qualquer condenação, aqui potencialmente alargado pelo facto deste tipo de pena permitir à própria comunidade mostrar ao condenado o seu desagrado pelos actos por este praticados. Um segundo conjunto de argumentos em defesa da publicação destas listagens tem a sua raiz em considerações de tipo económico. Resultam eles do confronto entre os custos deste tipo de pena e os inerentes a uma condenação a pena de prisão efectiva, naturalmente bastante mais avultados para o Estado. Por último, existe ainda um terceiro grupo de argumentos, alicerçado na pretensa menor crueldade de uma pena como a agora analisada, em confronto com a pena de prisão. Num primeiro momento, este tipo de discurso poderá surpreender. Julgamos que a correcta apreensão do seu alcance importará que se tenham presentes os diferentes quadros axiológicos e morais identificáveis numa mesma comunidade. Na verdade, se para o cidadão comum ver o seu nome numa lista de condenados por algum tipo de crime, pode constituir um sério dano, para outras pessoas, essa inserção poderá não assumir gravidade de maior[8], sendo mesmo preferível a uma condenação a uma pena de prisão efectiva.
A consideração dos elementos já expostos pareceria apontar para que à publicitação da sentença condenatória fossem reconhecidos objectivos marcadamente retributivos. Esta perspectiva não está completamente ausente. Todavia, não nos parece ser esse o seu escopo essencial. Ao invés, subjacente às propostas de tornar público a acesso aos registos criminais parecem estar sobretudo preocupações de natureza preventiva, ligadas à necessidade de defesa social face a determinados tipos de criminosos tidos como potencialmente perigosos.
Coloca-se, porém, o problema de saber como conjugar tais objectivos com os princípios actualmente norteadores do direito penal e penitenciário. Entre nós, a questão foi parcialmente apresentada pelas palavras de A. M. de Almeida Costa ao analisar a possibilidade de ao registo criminal terem acesso os particulares e as entidades administrativas em geral:
«(…) como conciliar o acesso aos ficheiros para os fins em causa (…) logo após uma execução de penas que, não só assenta na corrigibilidade dos delinquentes, mas também põe ao serviço dessa intenção os mais modernos dispositivos? Como conciliar a afirmação de que todos os anteriormente condenados são “perigosos“ – implícita ao regime jurídico do registo criminal – com a ideia de que, no termo do cumprimento da pena, eles se encontram preparados para respeitar os valores jurídico-criminais – implícita ao actual direito penitenciário?[9]»
Iríamos mais longe. A nosso ver, a questão a colocar não será «como conciliar» as duas realidades, mas antes a de saber se elas são compatíveis entre si. E para proceder a tal averiguação, mais do que analisar o problema no quadro do direito penitenciário e penal, haverá de ter-se por referência primeira o plano constitucional.
Não obstante, o Autor acima citado admite ser tal acesso desejável e compatível com o ordenamento jurídico português. Alicerça a sua tese em três pilares fundamentais, sendo certo que dois dos argumentos apontados não só são de natureza prática, como o tempo veio demonstrar não terem sentido. Um primeiro aspecto apontado por aquele Autor assenta no facto da reintegração social do agente e o dever de solidariedade conexo[10] serem um pressuposto ético e não tanto uma ideia efectivamente verificada com base em dados estatísticos[11]. A sustentar esta visão pragmática, o Autor aponta um relatório apresentado ao Conselho da Europa[12], atestando as elevadas taxas de reincidência na actividade criminal. Faz ainda apelo a uma corrente de penalistas que se opõem à concepção que vê na ressocialização dos criminosos o fim das penas, embora admita serem as conclusões destes Autores algo controversas. De qualquer forma, é no desenvolvimento das considerações sumariamente expostas que A.M. Almeida Costa alicerça a sua tese de que o reconhecimento dos deveres de socialidade ou solidariedade para com os delinquentes não obsta ao reconhecimento da perigosidade potencial dos mesmos (ou, pelo menos, de alguns deles). Abrir-se-ia, deste modo, a porta ao acesso aos registos criminais por parte dos particulares como forma de defesa social, ainda que norteada por princípios da proporcionalidade e da menor intervenção possível.
A este argumento, o Autor citado aduziu ainda outros dois. Em primeiro lugar, a ideia de que face à impossibilidade de aceder ao registo criminal mantido pelo Estado, os particulares interessados em obter informações irão procurá-las por via privada, com os conexos prejuízos. Por outro lado, a impossibilidade de alterar de modo imediato a atitude social em relação aos delinquentes tornaria o acesso ao registo criminal, no dizer do Autor «(…) o único meio de conseguir um certo “controlo“ legal sobre o fenómeno do “labeling“ a saber: mediante a delimitação dos dados que devem constar dos respectivos certificados»[13].
Superadas deste modo as objecções teóricas, o problema subsequente é então o de saber qual a disciplina a que deve obedecer o acesso dos particulares ao registo criminal. Deve dizer-se que não foi por nós encontrado qualquer autor sustentado o acesso livre e não automático dos cidadãos em geral aos registos criminais. Ao invés, o critério mais apontado parece ser o de fazer corresponder o pedido de acesso a uma justificada necessidade de obter a informação relativa ao passado criminal do agente. Aliás, procurando minimizar os efeitos criminógenos reconhecidos a esta medida, a doutrina que a propõe sustenta dever o pedido de acesso à informação passar ainda por um outro crivo – só seria revelado o passado criminal com relevância na concreta situação apresentada às autoridades registrais. Assim, por exemplo, estando em causa a possibilidade do delinquente vir a ocupar um posto de trabalho como caixa ou tesoureiro, seriam fornecidas informações relativas a eventuais crimes contra o património por si praticados. Todavia, já não seriam objecto de comunicação informações relativas a eventuais crimes contra pessoas, por se entender ser a prática dos mesmos irrelevante para a decisão da entidade empregadora[14] necessidade de correspondência entre o crime praticado e o interesse de quem requisita o acesso ao registo.
Para quem aceite este tipo de ponderação de valores, restará ainda um outro problema para resolver. Trata-se de saber quem deverá figurar nesse registo. Todas as pessoas condenadas por certos crimes? Ou apenas aquelas em relação às quais exista a probabilidade de prática de novos crimes da mesma natureza? Sendo esta a opção adoptada (e não parece poder ser o primeiro, sob pena de se desvirtuar totalmente os princípios de reinserção social e sociabilidade), caberá averiguar da existência de um critério susceptível de introduzir algum grau de certeza na ponderação feita. E aí surge um novo problema para quem pretenda adoptar este sistema de acesso aos registos criminais – os critérios até hoje ensaiados para avaliar das probabilidades da prática de novos crimes (de que são exemplos as tábuas de prognose e a investigação de cohortes[15]) não lograram obter resultados susceptíveis de se lhes reconhecer credibilidade científica.
III – O problema na óptica dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual
Após um longo período histórico em que os crimes sexuais eram entendidos como ofensas ao sentido moral da comunidade, os mesmos são actualmente vistos como pondo em causa bens de natureza essencialmente pessoal[16], aspecto que condiciona, desde logo, as condições de investigação e procedibilidade contra o agente por parte do aparelho estatal.
Os crimes sexuais encontram hoje tratamento legislativo nos arts. 163º a 179º CP sob a epígrafe «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual». Os crimes contra a liberdade sexual integram a coacção sexual (art.163º), a violação (art. 164º), o abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (art. 165º), o abuso sexual de pessoa internada (art.166º), a fraude sexual (art.167º), a procriação sexual não consentida (art.168º), o tráfico de pessoas (art. 169º), o lenocínio (art. 170º) e os actos exibicionistas (art. 171º). Como crimes contra a autodeterminação o legislador português tipificou o abuso sexual de crianças (art.172º), o abuso sexual de menores dependentes (art.173º), os actos sexuais com adolescentes (art.174º), os actos homossexuais com adolescentes (art.175º) e ainda os crimes de lenocínio e tráfico de menores (art. 176º). As restante disposições deste capítulo são comuns a todos os crimes apontados, reportando-se à agravação (art. 177º), queixa (art. 178º) e inibição do poder paternal (art. 179º). Como resulta da leitura das disposições citadas, a distinção feita pelo CP português entre crimes contra a liberdade sexual, por um lado, e crimes contra a autodeterminação sexual, por outro, não resulta verdadeiramente de uma distinção clara e radical entre o tipo de bem protegido. Como refere Figueiredo Dias em ambos os casos estão claramente em causa crimes que atentam contra a esfera sexual da pessoa. Subjacente à opção dicotómica do legislador português estará, de acordo com o Autor seguido, a existência de uma dupla camada de protecção, atenta a idade das vítimas. Assim, nos crimes previstos nos arts. 163º a 171º CP está em causa a liberdade (e/ou autodeterminação) sexual de todas as pessoas, qualquer que seja a sua idade. Já os crimes integrados na Secção II estendem a protecção, criminalizando comportamento que, não sendo crimes se praticados entre adultos (ou sendo-o dentro de limites menos amplos) assumem particular gravidade (e, por essa via, justificam a protecção acrescida) por terem como vítimas crianças e jovens adolescentes, uma vez que se entende estar aí em causa o livre desenvolvimento da sua personalidade sexual[17].
A questão da publicitação das sentenças de condenação pela prática deste tipo de crimes surge de algum modo ao arrepio do que vinha sendo a tendência geral do direito penal. Nos últimos anos assistiu-se a um movimento doutrinal sustentando a necessidade de reduzir a estigmatização inerente a qualquer condenação criminal, havendo mesmo quem defendesse a eliminação nas sentenças tornadas públicas do nome, não só das vítimas, mas também dos condenados[18].
Esta tendência, bem como a da diminuição generalizada das penas de prisão e o reforço da vertente de socialização ou reintegração social pareciam ser, afinal, a resposta encontrada à «irremediável contradição» identificada por Durkheim em julgar numa sociedade composta por iguais[19].
Todavia, o aumento da criminalidade violenta (ou, como alguma doutrina entende, o recrudescimento da sua visibilidade[20]), sobretudo nas áreas urbanas, veio criar um movimento doutrinal e legislativo em sentido inverso. Assim, na actualidade, vem-se assistindo a um endurecimento geral das medidas de combate à criminalidade, sobretudo à que assume maior visibilidade no plano sócio-político. É neste quadro que a parte final do século transacto viu surgir a política de «tolerância zero», popularizada em várias cidades dos Estados Unidos da América. No essencial traduz-se esta política, que tem na cidade de Nova Iorque o seu expoente máximo, não só num reforço dos poderes policiais, mas também na adopção de uma atitude de intolerância face à pequena criminalidade[21] sobretudo nas áreas urbanas, veio criar um movimento doutrinal e legislativo em sentido inverso. Assim, na actualidade, vem-se assistindo a um endurecimento geral das medidas de combate à criminalidade, sobretudo à que assume maior visibilidade no plano sócio-político. É neste quadro que a parte final do século transacto viu surgir a política de «tolerância zero», popularizada em várias cidades dos Estados Unidos da América. No essencial traduz-se esta política, que tem na cidade de Nova Iorque o seu expoente máximo, não só num reforço dos poderes policiais, mas também na adopção de uma atitude de intolerância face à pequena criminalidade[22], bem como o internamento preventivo de criminosos violentos em relação aos quais seja formulado (por psicólogos e psiquiatras) o juízo de prognose apontando para a possibilidade da prática de novos crimes[23].
Dentro deste modelo de «justiça actuarial», os crimes sexuais, particularmente quando tenham por vítimas crianças, assumem-se como terreno privilegiado para as novas políticas criminais. Para tanto contribuem vários factores, alguns de matriz eminentemente social. Na verdade, como tem sido apontado pela doutrina que estuda este tipo de criminalidade, o delinquente sexual não cabe nas categorias tradicionais do direito penal e da criminologia. Ao longo das últimas décadas, o Direito distinguiu entre os indivíduos perigosos dependentes da justiça e os que pertenceriam ao campo da psiquiatria. Aos primeiros corresponde a responsabilização penal e verificados os pressupostos legais, a prisão. Para os segundos foi delineada a figura da inimputabilidade e das medidas de segurança, também elas uma forma de proteger a sociedade dos que são penalmente irresponsáveis. Ao delinquente sexual, porém, é difícil fazer corresponder qualquer daquelas categorias. A esse aspecto, amplificado pelo poder dos meios de comunicação social, acrescem ainda outros dois. Em primeiro lugar, a sensibilização social crescente para os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual. Em segundo lugar, a dificuldade ou mesmo impossibilidade em identificar o potencial delinquente, em distingui-lo de entre a multidão anónima[24], facto que, naturalmente, contribui para acentuar a preocupação e o alarme social.
A conjugação destes factores explica porque motivo os crimes sexuais são hoje apontados como situações em que as autoridades públicas deverão permitir o acesso aos registos criminais por parte do público em geral, verificados certos requisitos. Em relação a eles, como escreveu Denis Salas «(…) o acto de delinquência deixa de ser abrangido pelas categorias da responsabilidade para passar a sê-lo nas de perigosidade. Herdeiros de uma confusão entre patologia e infracção, a pena e o tratamento articulam-se sem fim numa urgência de tratar e punir, não se sabe. No momento do julgamento, a aposta no futuro de que o indivíduo condenado será portador é tributária de um diagnóstico que condiciona a sua liberdade a peritagens (…)»[25]. É neste quadro que se assiste não só a um endurecimento geral das penas de prisão, mas igualmente ao debate sobre as medidas preventivas a tomar, sobretudo por estarmos perante um tipo de criminalidade frequentemente associada a compulsões e patologias (o que não se confunde, ao menos de modo genérico, com um juízo de inimputabilidade nos termos do art. 20º do CP
Foi este o quadro que serviu de fundo às leis que nos EUA permitem o acesso do público ao registo dos criminosos condenados pela prática de crimes sexuais, sendo o registo obrigatório para os arguidos. Também na Grã-Bretanha existe já um registo nacional onde figuram todos os que foram condenados por este tipo de crimes. As medidas de «justiça actuarial» são também objecto de acesa discussão na Europa Continental, designadamente em França e na Bélgica.
IV – Os fins das penas e das medidas de segurança
De uma forma geral, tem-se entendido terem as penas começado por ser expressão de vingança perante o mal praticado[26]. Essa vingança foi inicialmente a vindicta privada, praticada pela pessoa ofendida ou pelos seus familiares. Este sistema foi sendo gradualmente abandonado. Assistiu-se, por um lado, a uma atenuação do barbarismo caracterizador das vindictas (a célebre «lei de talião» tem sido interpretada como expressão da necessidade de equilíbrio entre o mal praticado e o castigo aplicado ao infractor). Por outro lado, o poder político foi-se tornando mais interventivo na repressão criminal, procurando substituir o sistema de justiça privada por um sistema de justiça público. Neste quadro, e sendo a administração da justiça apontada como uma das funções essenciais do rei, a Idade Média irá caracterizar-se não só pela gradual publicização das penas, mas também pela criação de instrumentos jurídicos destinados a impedir a sua substituição por modelos de intervenção privada. Disso exemplificativas são, entre nós, as cartas de segurança reais, bem como as leis penalizando as práticas de cárcere privado, já presentes nas Ordenações Afonsinas.
Não obstante alguma reflexão já existente sobre os fins das penas, o certo é que estas eram essencialmente vistas como a expiação do mal praticado, concepção privilegiada pela ligação então existente entre o crime e o pecado (e, em consequência, entre a pena e a expiação). Não surpreende, pois, o carácter violento e cruel de que se revestia o sistema penal da época, numa característica que só começaria a ser afastada na sequência do movimento humanizador do séc. XVIII.
Até lá, e como recorda Germano Marques da Silva[27], as penas visavam não tanto a proporcionalidade ao mal praticado, mas sobretudo conter os homens por meio do terror e do sangue. À prisão era reservada natureza essencialmente cautelar, congregando o sistema de punição penas corporais e não corporais. Dentro destas encontravam-se o degredo, a multa, as galés ou a morte civil. Já as penas corporais incluíam a morte (com graus variáveis de crueldade), os desmembramentos, as torturas, os açoites e as mutilações[28]. Na prática, as penas eram tão duras e cruéis que, gradualmente, foram caindo em desuso, deixando algumas delas de ser aplicadas pelos julgadores[29].
A estas últimas eram reconhecidos, aliás, não só objectivos de punição do agente, mas igualmente de sua identificação perante toda a comunidade para onde teria de voltar após aquela. A este propósito, caberá salientar o facto da generalidade da doutrina que se dedica ao estudo do registo criminal salientar o facto de as marcas de ferro e as mutilações constituírem um seu antecedente. Esta ideia não é, porém, unânime, sendo entre nós vivamente contestada por A.M. de Almeida Costa[30].
A partir do séc. XVIII assiste-se ao relançar do debate sobre os fins das penas, reflexo do emergir de novas ideias políticas que haveriam de ganhar corpo com a ascensão do ideário liberal ao longo do centénio subsequente.
Papel de relevo coube a Cesare Beccaria, Autor da obra «Dos delitos e das penas», lançado em 1766. Nela Beccaria apontou diversas críticas ao modelo penal vigente, quer no plano processual, quer no que tange às penas aplicadas. A estas últimas criticava não só a dependência da ideia de pecado, mas também a extrema dureza e falta de proporcionalidade face aos factos praticados. Defendendo a ideia de uma justiça penal célere na sua reacção aos crimes, Beccaria colocou a tónica do seu discurso nos objectivos de prevenção geral que deveriam nortear a aplicação das penas, escrevendo a propósito:
«Das singelas considerações sobre a verdade que aqui acabamos de fazer conclui-se, à evidência, que o fim das penas não é o de atormentar e afligir um ser sensível, nem o de anular o delito já cometido. Poderá, num corpo político – que, bem longe de agir pela paixão, é o tranquilo moderador das paixões particulares –, poderá albergar-se esta inútil crueldade, instrumento do furor e do fanatismo ou dos tiranos débeis? Os gritos de um infeliz reclamam porventura do tempo que não retorna as acções já consumadas? O fim, portanto, não é outro senão o de impedir o réu de fazer novos danos aos seus concidadãos e de dissuadir os outros de fazer o mesmo. Devem, assim, escolher-se as penas e o método de infligi-las de tal maneira que, observadas as devidas proporções, se produzirá um efeito mais eficaz e mais duradouro sobre os espíritos dos homens, e menos torturante sobre o corpo do réu»[31].
As ideias de Beccaria encontraram eco quer na Europa, quer nos então recém independentes EUA. Iniciou-se, assim, uma reflexão sobre o sentido das penas, com reflexos quer nas soluções legislativas no âmbito penal, quer no plano de direito e das práticas penitenciárias. Naturalmente, também Portugal não foi alheio a este movimento, quer no plano doutrinal, quer no da reforma legislativa[32].
Esta longa evolução não obsta todavia a que ainda hoje se debatam os fins das penas. A evolução doutrinal permite distinguir hodiernamente finalidades retributivas e de prevenção geral e especial. Na primeira perspectiva, a essência da pena criminal reside na expiação, reparação ou compensação do mal do crime, aqui se esgotando[33].
Já as doutrinas da prevenção[34], geral e especial, procuram fundamentar a pena, não tanto no acto passado, mas antes nos seus reflexos futuros. Sendo certo ser possível descortinar múltiplas variações nestas doutrinas, Figueiredo Dias considera ser igualmente possível reconduzi-las a alguns aspectos comuns.
Assim, na base da prevenção geral está a concepção da pena como um instrumento de política criminal destinado a actuar (ao nível psíquico) sobre a generalidade dos membros da comunidade, assim os afastando da tentação de cometer crimes. A ameaça consubstanciada na lei funcionaria deste modo como prevenção geral negativa. A esta acresce ainda uma vertente geral positiva, traduzida no facto da pena (e a sua efectiva aplicação quando o crime é cometido) servirem para o Estado manter e reforçar a confiança social na validade e força da vigência das normas de tutela dos bens jurídicos, bem como no ordenamento jurídico-penal.
Também a prevenção especial conhece uma vertente positiva e outra negativa. Esta última tem a sua base na ideia de que a pena pode ser utilizada na pessoa do delinquente, de modo a obstar a que o mesmo cometa novos crimes. São várias as formulações propostas, havendo Autores que sustentam funcionar a pena como elemento de intimidação individual, enquanto outros preferem pôr a tónica na defesa social decorrente da separação ou segregação do delinquente (cumprimento de pena de prisão efectiva). Quanto à prevenção especial positiva traduz-se na criação de condições necessárias a que no futuro o indivíduo continue a sua vida sem cometer novos crimes. Para Figueiredo Dias o seu único objectivo é prevenir a reincidência mediante a reinserção social do condenado, desiderato a ser alcançado através do funcionamento de um conjunto de instrumentos processuais e extraprocessuais. Já houve ocasião de dar conta, ainda que de modo forçosamente breve, de algum cepticismo de uma parte da doutrina penalista quanto às reais possibilidades de efectiva reinserção social dos delinquentes. No entanto, tal entendimento está longe de ser unânime. É de registar, até pelos reflexos que a adopção de uma ou outra posição possa ter na temática de que nos ocupamos, serem também vários os Autores que sustentam resultarem os magros resultados da reinserção social do fraco investimento que nela é feito.
Na actualidade, é já largamente minoritária a doutrina que sustenta a finalidade apenas retributiva das penas. Não obstante, esse fim, combinado com os objectivos de prevenção geral e especial, é ainda apontado por uma parte significativa da doutrina. É o caso entre nós de Autores como Faria Costa[35], Germano Marques da Silva[36] ou José António Veloso[37].
Já outros Autores defendem terem as penas hoje apenas objectivos de prevenção geral e especial, avultando sobretudo as suas vertentes positivas. A este propósito é elucidativo o discurso teórico de Figueiredo Dias, para quem a prevenção geral positiva ou de integração surge como ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades preventivas, traduzindo a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena deve prosseguir[38]. Indo ainda mais longe, o mesmo Autor considera hoje «esvaziada de conteúdo» a questão de saber se seria lícita uma elevação da pena em nome de objectivos de prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade. Embora aceite esta finalidade como sendo ínsita à pena, Figueiredo Dias não deixa, no entanto, de salientar, não ser ela uma finalidade autónoma, surgindo antes como efeito lateral (ainda que desejável) da necessidade de tutela de certos bens jurídicos.
O ponto de chegada de qualquer teoria dos fins das penas nas sociedades contemporâneas é para Figueiredo Dias a prevenção especial. Relevarão aqui, quer os objectivos de prevenção especial negativa (em particular, os subordinados à advertência individual ou de segurança ou inocuização), quer sobretudo os de prevenção especial positiva ou de socialização[39].
Vejamos agora qual a concepção subjacente ao direito penal português actual.
V) Os fins das penas no CP actual
O Código Penal de 1886[40] após a revisão de 1954, passou a proclamar no seu art. 54º:
«Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas e medidas de segurança.»
Em complemento, podia ler-se no art. 84º, também objecto de revisão na mesma data:
«A aplicação das penas, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo ou o grau de culpa, os motivos do crime e a personalidade do agente.»
Adoptava-se, deste modo, uma concepção ético-retributiva da pena. De facto, como salienta hoje Taipa de Carvalho[41], embora as finalidades preventivas não estivessem arredadas das disposições acima transcritas, o legislador não deixava de imputar à pena objectivos repressivos face ao crime praticado pelo agente, estabelecendo-se igualmente uma relação directa entre aquela e a culpa.
O CP 1982 viria a estabelecer no seu art. 72º, nº 1:
«A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes».
Nesta redacção, largamente tributária do pensamento doutrinal de Eduardo Correia, vão ganhando espaço as exigências de prevenção, ainda que a concepção retributiva não tenha sido ainda totalmente afastada. É a revisão do CP 1982 levada a cabo em 1995 que imporá uma nova concepção dos fins das penas no direito português. Aliás, a evolução foi de tal forma acentuada que Taipa de Carvalho não hesita em qualificá-la como tendo consagrado «(…) numa viragem de praticamente 180 graus relativamente à concepção ético-retributiva da pena, uma concepção preventiva-ética da pena»[42]. Assim, pode agora ler-se no art. 40º CP:
«1. A aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3. A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcional à gravidade do facto e à perigosidade do agente».
Esta disposição é ainda completada com o disposto no art. 71º CP, em particular com o seu nº 1:
«1 – A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Das disposições citadas, interpretadas de forma sistemático-teleológica e tendo por referência o quadro axiológico-valorativo constitucional já acima dilucidado parece-nos lícito tirar algumas conclusões.
Desde logo, ser o sistema de penas e medidas de segurança esteado em dois alicerces. O primeiro é constituído pelos fins de prevenção, geral e especial, de acordo com a teorização atrás apontada. O segundo assenta no desiderato de reinserção social do agente. Aliás, este último objectivo justifica igualmente a preferência pelas reacções criminais não detentivas (art. 70º CP), bem como institutos como a dispensa de pena (art. 74º CP), o plano de readaptação (art. 89º CP) ou a liberdade condicional e a liberdade para prova (art. 90º CP). Trata-se de figuras entre si distintas, mas que só fazem sentido, a nosso ver, num sistema jurídico onde não se tem do crime e de quem quem o pratique uma visão pré-determinada e determinista, procurando-se, ao invés, um modelo inclusivo de todos os seus membros. A mesma ideia parece estar hoje subjacente a figuras como a amnistia, o perdão ou o direito de graça ou, num outro plano, o direito ao cancelamento do registo (expressão do direito ao esquecimento).
VI – Distinção do modelo português de registo criminal. Os casos de publicação de sentença condenatória no direito português
O processo penal teve sempre e mantém no nosso tempo um efeito estigmatizador. Aliás, esse efeito é de tal forma acentuado que estudos sociológicos efectuados nos EUA demonstram que mesmo sobre o arguido absolvido continua a impender, em muitos casos, a dúvida sobre a sua eventual culpabilidade[43]. Este facto, as dificuldades daí decorrentes para a reinserção social do condenado, a substituição do direito penal do agente pelo direito penal do facto e o reconhecimento do direito à intimidade e reserva da vida privada, explicarão a opção do legislador português ao estabelecer reservas de acesso ao registo criminal[44].
A origem daquele instituto (a que é reconhecida pertinência no plano das consequências jurídicas do crime, sendo as suas regras entendidas como tendo natureza processual penal) parece poder situar-se no nosso país já no século XVI, altura em que seria elaborada uma memória escrita das queixas, degredos e culpas de quaisquer pessoas, bem como dos perdões e livramentos dos presos. Todavia, foi apenas em meados do século XIX, quando as mutilações deixaram de ser utilizadas como penas, que se passou à constituição de um registo moderno. De 1872 a 1936 sucederam-se os diplomas sobre a organização, conteúdo e forma de acesso ao registo criminal. Esse último ano marca a introdução no registo criminal português de uma preocupação que não mais o abandonou – a de limitar a publicidade (até então, como acima se deixou escrito, qualquer entidade que provasse o seu interesse legítimo, poderia ter-lhe acesso), como forma de evitar os efeitos «infamia facti» ou da «infamia iuris».
Actualmente, o registo criminal é disciplinado pela Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, estando o seu âmbito delimitado no art. 5º. Aos dados registados apenas pode ter acesso o titular da informação (isto é, a pessoa a quem a mesma diga respeito) ou quem prove efectuar o pedido em nome dele, podendo também exigir a rectificação e actualização daqueles, bem como a supressão do que estiver indevidamente registado. É isso que decorre do art. 6º do diploma em apreço, aliás, em estreita correspondência com o art. 35º, nº 4 da CRP. Fora deste caso, à informação do registo criminal apenas podem ter acesso as entidades oficiais expressamente previstas no art. 7º daquele diploma: os magistrados judiciais e do Ministério Público para fins de investigação criminal e de instrução dos processos criminais e de execução de penas, as entidades que, nos termos da lei processual recebam delegação para a prática de actos de inquérito ou instrução ou a quem incumba cooperar internacionalmente na prevenção e repressão da criminalidade e no âmbito dessas competências, as entidades com competência legal para a instrução dos processos individuais dos reclusos e para esse fim, os serviços de reinserção social no âmbito da prossecução desses fins, as entidades com competência para garantir a segurança interna e prevenir a sabotagem, o terrorismo, a espionagem e a prática de actos que, pela sua natureza, podem alterar ou destruir o Estado de direito constitucionalmente estabelecido, no âmbito da prossecução desses fins, bem como as entidades oficiais não abrangidas na enunciação atrás apresentada para a prossecução dos fins que tenham a seu cargo, quando os titulares não os possam obter e mediante autorização do Ministério da Justiça. Ainda mediante autorização do Ministro da Justiça poderão ter acesso ao registo criminal as representações diplomáticas e consulares estrangeiras (em condições de reciprocidade) para fins de instrução de processos criminais, as entidades oficiais de Estados membros da União Europeia (nos mesmos moldes que as correspondentes entidades portuguesas) e entidades autorizadas para fins científicos ou de estatística.
A preocupação em obstar ao acesso indevido à informação relativa ao registo criminal levou a que o legislador criminalizasse quer a violação das normas relativas a ficheiros (art. 21º da Lei nº 57/98), quer a falsificação de impressos de modelos oficiais e venda não autorizada de impressos exclusivos (arts. 22º e 23º do mesmo diploma).
São estes os únicos casos de acesso à informação contida no registo criminal – o próprio ou quem prove agir em sua representação ou as entidades oficiais expressamente referidas no art. 7º, sendo que estas apenas poderão obter tais informações na medida em que tal se revele necessário para a prossecução dos seus fins (o acesso não é, assim, mesmo para as entidades oficiais, absolutamente livre).
Note-se, todavia, que a publicitação da sentença condenatória não é totalmente estranha ao direito português, estando prevista como pena acessória para determinados tipos de crimes – os crimes contra a honra (arts. 189º do CP e 34º da Lei 2/99, de 13 de Janeiro) e as infracções contra a economia e a saúde pública (DL nº 24/84, de 20 de Janeiro). Decorre, no entanto, da análise levada a cabo que esta publicitação é feita em homenagem a outros valores que não os fins das penas, quer numa perspectiva de retribuição, quer no plano preventivo.
Assim, no primeiro caso, estão em causa crimes contra a honra em que a ofensa tenha sido praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação ou, tratando-se da imputação de factos, se averiguar ser a sua falsidade do conhecimento do autor daquela (arts. 183º, 185º, al. b), 187º, nº 2, al. a) e 189º, todos do CP). Subjacente à publicitação da sentença estarão aqui sobretudo objectivos de restauração pública do bom nome da pessoa ofendida. A mesma ideia (e o desiderato de que a retractação tenha o mesmo âmbito que a ofensa) preside a publicidade da sentença condenatória do crime cometido através da Imprensa, prevista no art. 34º da Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro (Lei de Imprensa).
Já no que tange à publicidade de decisões condenatórias no âmbito das infracções anti-económicas e contra a saúde pública (art. 8º, al. j) do diploma supra identificado), pensamos que os objectivos prosseguidos por essa via se prendem fundamentalmente com objectivos de defesa social face a comportamentos susceptíveis de pôr em causa a saúde pública.
VII – O quadro constitucional português
Cumprirá agora averiguar da compatibilidade do texto constitucional português hodierno com uma eventual alteração legislativa com vista à introdução no nosso ordenamento jurídico das listagens supra identificadas.
Desde logo, assume-se como incontornável a exegese dos dois primeiros artigos da Constituição, ainda no plano dos princípios.
Art. 1.º
«Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.»
Art. 2.º
«A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.»
Da primeira disposição citada ressalta a consagração da dignidade da pessoa humana como pilar da construção jurídico-constitucional portuguesa, sendo de realçar, com relevo directo para a problemática que nos ocupa, duas notas. Em primeiro lugar, a prevalência assumida por aquele princípio sobre a própria soberania popular (isto é, a prioridade da pessoa sobre a organização política[45]. Em segundo lugar, a necessidade de proceder à densificação do que se entende por «dignidade da pessoa humana».
Quanto àquela tem sido entendido pela doutrina jusconstitucionalista portuguesa não estarmos perante um conceito abstracto, mas antes, utilizando a sugestiva formulação de Jorge Miranda ser a da «(…) pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubstituível e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege»[46]. É, assim, esta concepção da dignidade da pessoa humana que haverá de estar presente quando em cada momento concreto se pensam as medidas legislativas a adoptar ou, já num outro âmbito, se determina qual a pena ou medida de segurança a aplicar a um agente criminoso em sede de processo penal.
Aliás, este reconduzir da dignidade da pessoa humana à pessoalidade de todos e cada um de nós está também presente de forma directa (sem prejuízo de ser igualmente relevante a consideração do princípio geral) no art. 30º da CRP (Limites das Penas e Medidas de Segurança), no direito penitenciário[47], bem como na leitura feita dos objectivos e limites da política criminal[48]. Quanto a este aspecto, haverá de salientar que, não obstante a relevância concedida à descoberta da verdade material no plano do direito criminal, ela não é valor absoluto, sofrendo, desde logo, as limitações decorrentes do disposto no art. 32º, nº 8 da CRP. E se não se persegue a verdade material a qualquer preço, muito menos será legítimo prosseguir a prevenção do crime sem proceder à ponderação de outros valores constitucionalmente relevantes.
Esta ponderação de valores equacionada pelo legislador constituinte perante uma actividade criminosa concretizada, não pode deixar de estar presente em outros momentos com relevância no plano criminal – desde logo quando esteja em causa a configuração legislativa das penas e medidas de segurança a aplicar.
Não surpreende, pois, que à política criminal seja apontada a necessidade de conformação com um conjunto de princípios, também eles extraídos do texto constitucional. É o que acontece com o princípio da legalidade (a política criminal tem de fazer-se em conformidade com a ideia de Estado de Direito), da referência constitucional (congruência ou analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal), princípio da culpa (como condição essencial, ainda que não exclusiva, da aplicação de qualquer pena e limite negativo à concreta expressão dela), princípio da socialidade ou solidariedade (traduzido no dever do Estado apoiar o condenado, proporcionando-lhe as condições para poder construir a sua vida sem incorrer de novo na prática de factos criminosos) e princípio da preferência por reacções não detentivas[49].
Também o art. 2º da CRP ao enunciar o princípio do Estado de direito democrático releva para a análise da problemática em apreço. Na compreensão deste princípio surgem-nos duas vertentes do mesmo. Por um lado, a da segurança jurídica. Por outro, o princípio da proibição do excesso.
Este último começou por ser teorizado como limite do poder executivo, entendendo-se, então, como medida das restrições administrativas por aquele levadas a cabo aos direitos individuais.
Nesta perspectiva foi entendido como uma máxima suprapositiva já desde o séc. XVIII, estando reflectido na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
A compreensão daquele princípio é hoje bem mais exigente. Em primeiro lugar, a ele estão sujeitos todos os poderes do Estado e já não apenas o poder executivo. Existe, deste modo, um princípio de adequação dos meios aos fins a atingir, tendo em conta os seus reflexos na esfera individual de cada cidadão. Em consequência, face a cada medida adoptada para a realização de um interesse público terá de equacionar-se se a restrição ou sacrifício exigido aos membros da comunidade lhes é ou não exigível. A aferição desta exigibilidade é levada a cabo de acordo com um conjunto de critérios – material, espacial, temporal e pessoal[50]. No plano da exigibilidade material equaciona-se se o meio utilizado é o mais «poupado» possível quanto à limitação dos direitos fundamentais. Isto é, questiona-se se na ponderação entre os valores da sociedade e os do indivíduo a medida proposta é a que com menor gravidade permite a solução menos gravosa para o segundo. No plano da exigibilidade espacial releva a consideração da necessidade de limitar o âmbito da intervenção. A exigibilidade temporal reporta-se à delimitação rigorosa do tempo durante o qual será imposta a medida coactiva pelo poder público. Finalmente, haverá de ponderar a exigibilidade pessoal, avaliando em que medida se deve limitar a pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados. Se, tendo passado pelo crivo das várias vertentes da exigibilidade se concluir pela necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado objectivo, haverá ainda de ponderar se é proporcional à carga coactiva imposta. Estará, então, em causa o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da «justa medida».
Ora, uma das críticas que, em geral, se tem feito à possibilidade de acesso às condenações é precisamente a sua falta de proporcionalidade[51]. Esta desadequação é, a nosso ver, dupla. Por um lado, tal sanção pode ser desproporcionada de forma subjectiva, uma vez que, como acima já se deixou escrito, poderá ser entendida e sentida de forma muito distinta por cada condenado. Mas, por outro lado, é também desproporcionada de forma objectiva, mesmo quando em confronto com a pena de prisão. E é-o porque retira ao condenado o anonimato, obstando a que possa reinserir-se de forma normal na sociedade, uma vez cumprida qualquer outra pena em que tenha sido condenado[52].
A conexão indelével subjacente ao Estado de direito democrático entre a esfera individual de cada indivíduo e o interesse da comunidade em geral, obrigando a um juízo de proporcionalidade, é também reconhecida por Jorge Miranda[53].
É à luz dos princípios acima densificados que julgamos ser necessário reflectir sobre a susceptibilidade de adoptar ou não a medida de publicação de listagens dos condenados pela prática de crimes sexuais nos moldes que vimos discutindo. Em nosso entender, tal reacção criminal tem uma natureza eminentemente de prevenção geral negativa e positiva, bem como de prevenção especial negativa.
Os princípios constitucionais, como é sabido, não só não são credores de exclusividade, como carecem de concretização em subprincípios e de valores singulares com conteúdo material próprio[54]. Por isso mesmo, outras disposições constitucionais terão desde já de ser convocadas. É o caso do princípio da igualdade, previsto no art. 13º, nº 1 da CRP («todos os cidadãos têm a mesma dignidade social»), do direito à integridade moral (art. 25º, nº 1 da CRP) ou do direito à reserva da vida privada e familiar, bem como à protecção contra quaisquer formas de discriminação (art. 26º, nº 1 da CRP) e ainda da proibição de acesso a dados pessoais de terceiros, fora dos casos excepcionais previstos na lei (art. 35º, nº 4 da CRP).
Todavia, das disposições acima apontadas não se retira de forma directa a proibição de acesso a registos criminais pelos particulares. Poderia mesmo sustentar-se que o binómio «bem comum – direito individual» permitiria impor, ao menos em certos casos, uma restrição àqueles direitos, por via do próprio art. 18º, nº 2 da CRP.
Aliás, até ao momento, analisámos os argumentos constitucionais na perspectiva dos direitos do arguido/condenado. Reconhece-se, todavia, que, após um período em que era aquela a óptica quase exclusiva de análise das questões penais, processuais penais, penitenciárias e mesmo de política criminal, assiste-se no momento actual a uma viragem na reflexão doutrinal. De forma paulatina têm vindo a ganhar relevo estudos sobre a situação e posição jurídica e direitos das vítimas, não apenas reais, mas também potenciais.
No plano constitucional assiste-se igualmente a uma viragem não despicienda para o tema tratado. Após um longo período em que os direitos fundamentais eram, numa lógica de pensamento liberal, entendidos como direitos oponíveis ao Estado, vem surgindo uma corrente sustentando o seu carácter objectivo – isto é, aqueles direitos são exigíveis (desde logo, o direito à integridade física e à segurança) igualmente aos demais membros da comunidade. Naturalmente, poderá afirmar-se que isso mesmo decorre já das normas de direito penal existentes punindo, por exemplo, os atentados à vida, à integridade física ou, como aqui particularmente nos interessa, à liberdade e autodeterminação sexual. Porém, a discussão no plano constitucional assume uma outra vertente, uma vez que da consideração daquele direito decorre o reconhecimento de um direito de protecção (geral) oponível ao Estado. É nesta corrente que se filiam Autores como Robert Alexy sustentando a existência de um direito a prestações do Estado que abarcam não apenas as tradicionais prestações de facto (em numerário ou em espécie), mas igualmente todo e qualquer acto devido pelo Estado. O Autor acima citado assume particular clareza quando considera que o indivíduo é credor de um direito de protecção onde cabem não só a vida e a saúde, mas também a dignidade, a liberdade, a família ou a propriedade[55].
Neste quadro, e atenta a dupla natureza do direito à segurança consagrado no art. 27º, nº 1 da CRP[56], poderia equacionar-se se não existiria um direito da comunidade (ou de alguns dos seus membros[57]) em saber quem são os condenados por crimes sexuais, como forma de defesa social contra os mesmos.
A nosso ver, feita uma interpretação contextualizada dos vários preceitos constitucionais, norteada por critérios teleológico-sistemáticos, e tendo presente a forma como entre nós são hoje entendidas figuras como o direito de resistência ou o direito de acção directa (meramente residuais), julgamos ser a resposta àquela questão negativa. Não porque não reconheçamos a existência daquele direito de protecção oponível ao Estado, mas porque julgamos ser desproporcionado e não conforme com a Constituição portuguesa levá-lo tão longe.
A protecção conferida pelo Estado aos seus cidadãos face à criminalidade há-de traduzir-se na existência de normas penais incriminadoras, bem como de um aparelho policial, judicial e penitenciário susceptível de reagir às violações daquelas. Naturalmente, este dever não sofre qualquer particularidade no plano dos crimes contra a autodeterminação e liberdade sexual.
Não pode, assim, pretender retirar-se tal possibilidade (ainda que temporalmente limitada) do disposto no art. 18º, nº 2 da CRP. As restrições decorrentes deste preceito estão condicionadas pelo desiderato, também ele com consagração constitucional, de «(…) salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Significa isto que um primeiro limite a estas restrições resulta do diálogo a estabelecer entre o direito que se vai restringir e aquele que se pretende com isso proteger. Já acima deixámos escrito que não há, a nosso ver, um direito à segurança de tal forma amplo que determine o dever do Estado dar a conhecer aos seus cidadãos o passado criminal de outros membros da comunidade. Todavia, ainda que se reconhecesse tal direito, a resposta não desembocaria fatalmente na liberalização do acesso aos registos criminais uma vez que sempre se exigiria um juízo de ponderação susceptível de permitir encontrar e justificar a solução mais conforme à ordem constitucional.
No caso que nos ocupa teríamos, de um lado, os direitos do condenado de prosseguir o seu projecto de vida em condições de igualdade com os demais concidadãos, conforme parece ser desiderato último da aplicação de qualquer pena criminal (art. 71º CP). Do outro lado, o direito de defesa social face a um perigo não concretizado, um risco ou mera álea social.
VIII – Conclusões
1. O acesso de particulares aos registos criminais relativos aos crimes sexuais tem sido advogado com base em argumentos de retribuição ou tendo por base fins de prevenção geral e especial. Em qualquer dos casos, o emergir desta reacção criminal surge numa lógica de renascimento de teses securitárias, em que, face à necessidade de equacionar o equilíbrio entre o interesse comunitário e os direitos do cidadão delinquente são estes os sacrificados.
2. No plano da prevenção geral negativa é atribuída à reacção criminal em análise a virtualidade de actuar como elemento de dissuasão ou intimidação da prática efectiva de crimes. No plano da prevenção especial negativa, foi já sustentado que permitir o acesso do público (ou de uma parte dele) a estes registos, permitiria reduzir as probabilidades de os condenados praticarem novos crimes dessa natureza, uma vez que sobre eles estaria o olhar vigilante da comunidade.
3. As fragilidades destas teses encontram-se, quer no plano da sua sustentação científica, quer no que tange à sua compatibilização com a dogmática constitucional e penalística hodiernas.
4. No plano científico, onde se joga o diagnóstico do condenado como encerrando a probabilidade de cometer novos crimes da mesma natureza, as teses que sustentam o acesso público aos registos criminais claudicam dada a inexistência de um modelo médico susceptível de demonstrar que aquela pessoa irá voltar a delinquir. Esse aspecto permite, aliás, infirmar os eventuais benefícios de defesa social conexos com a prevenção especial negativa.
5. Também no plano da prevenção geral negativa, a tese tem suscitado resistências. Na verdade, mesmo reconhecendo às penas e medidas de segurança, ainda que de forma lateral, aquele tipo de finalidades, a sua efectiva consecução na prática é discutível. Com efeito, a racionalidade a que este tipo de escolha faz apelo (ponderação entre os custos da prevaricação e as vantagens ou benefícios daí retirados pelo agente), é uma típica racionalidade económica. Esta, na verdade, é própria dos discursos das empresas e organizações e não do ser humano (conclusão que não parece ser infirmada por poder identificar-se algum desse pensamento no plano da criminalidade económica, de jaez bastante distinto dos crimes contra pessoas, em qualquer das suas modalidades).
6. Para além das considerações de índole geral acima expostas, julgamos também que a introdução deste tipo de medida no direito português coevo é impossível no actual quadro jurídico-constitucional.
7. No plano da dogmática constitucional, tal medida colidiria, pelos motivos já expostos, com o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como com as exigências de proporcionalidade decorrentes do facto do nosso país ser um Estado de Direito Democrático.
8. Essa medida é ainda incompatível com os fins das penas, tal como surgem hoje equacionados no direito penal português, uma vez que esta se insere numa lógica de protecção de bens jurídicos e como decorrência lógica dos dois princípios constitucionais acima dilucidados tem a sua pedra de toque na reinserção social do delinquente.
9. O Estado de Direito Democrático tem de manter tal qualidade para todos os seus cidadãos e não apenas para os que em cada momento conformam o seu comportamento com as suas disposições legais. Assim sendo, mesmo quando se lhe depara um delinquente, não pode o Estado olvidar que, sem prejuízo da necessidade de reagir criminalmente, aquele continua a ser cidadão e portador de uma concreta dignidade na sua pessoa.
10. Face ao delinquente sexual (como face a qualquer outro) cabe ao Estado avaliar da sua capacidade de responder criminalmente ou não, sendo certo que o nosso ordenamento jurídico dispõe de uma ampla gama de reacções criminais susceptíveis de fornecer resposta adequada, quer aos casos em que existe aquela capacidade, quer às situações em que se verifique a inimputabilidade do agente.
11. Conclui-se deste modo, em conformidade com tudo o que acima se expôs, ser incompatível com a actual configuração jurídico-constitucional do ordenamento jurídico português a adopção de qualquer medida legislativa que se traduza na publicitação das sentenças condenatórias pela prática de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual.
Notas
1 É o que resulta dos trabalhos já em curso quer na Comissão dos Assuntos Externos, Direitos do Homem, Segurança Comum e Política de Defesa, onde se tem abordado a questão da repartição das competências entre a União Europeia e os Estados Membros no plano do PESC, bem como dos próprios trabalhos da Comissão Europeia, tendentes a estabelecer «standards» comuns de protecção dos direitos dos suspeitos, arguidos e condenados no âmbito do processo penal no quadro comunitário.
2 Em regra, a classificação é atribuída pelo tribunal da condenação, podendo tal suceder logo no momento da condenação (nos casos em que o condenado fique em liberdade) ou aquando da sua libertação (nos casos em que foi condenado a pena de prisão efectiva). Uma vez que nem sempre os tribunais dispõem de informação sobre o momento da libertação do condenado, o SORA criou o Board Examiners of Sex Offenders para proceder à avaliação desses casos e recomendar ao tribunal qual o nível em que o delinquente deve ser colocado (www.criminaljustice.state.ny.us/nsor/faq.htm).
3 Por exemplo, na Pensilvânia a inobservância daqueles deveres pode levar à condenação numa pena de multa até 15 000 dólares ou mesma a uma pena máxima de sete anos de prisão efectiva.
4 Como se constata no acesso ao endereço www.cherokeega-sheriff.org/offender/offender.htm.
5 Entre os Estados que adoptaram tal legislação encontram-se a Califórnia, Illinois, Kansas, Dakota do Norte, Nova Jérsia, Washington, Delaware, Wiscounsin e o Missouri. Para uma visão crítica destes estudos pode ver-se o já citado estudo de Hollida Wakefield e Ralph Underwager «Assessing violent recidivism in …», em www. ipt-forensics.com/journal/volume 10/j10_6.htm.
6 A título exemplificativo refira-se a proposta do Presidente da Comunidade Autonómica de Castela (Espanha), propondo a publicação de listagens de condenados pela prática do crime de maus tratos domésticos, a fim de os escarnecer e envergonhar. Esta proposta não obteve acolhimento das Cortes de Castela na sua Lei de Prevenção dos Maus Tratos e protecção das mulheres maltratadas. Pena y vergüenza», José Luis Pérez Triviño, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LIII, MM, Janeiro – Abril, pgs. 343 – 360.
7 Parece ser de inserir nesta corrente, pelo sentido geral da sua argumentação, o já citado Pérez Triviño, ob. e loc. cits..
8 Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia – O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, 1992, Reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, pgs. 288 e ss.
9 O Registo Criminal. História. Direito comparado. Análise político-criminal do instituto, Separata do Volume XXVII do Suplemento ao BFDUC, Coimbra, 1985, pág. 258.
10 Este dever impõe-se ao Estado que fez uso do seu ius puniendi, cabendo-lhe, em troca, um dever de ajuda e solidariedade para com o condenado, proporcionando-lhe o máximo de condições para prevenir a reincidência e prosseguir a sua vida no futuro sem cometer crimes. – Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Lisboa, AEQUITAS, Editorial Notícias, pág. 74.
11 Cit., pág. 259.
12 Ob. cit., pág. 261, nota 490.
13 Cit., pág. 269.
14 A.M. Almeida Costa, cit., pgs. 272.
15 Sobre estes métodos e as críticas que lhes vêm sendo feitas pode ver-se o Autor citado, pgs. 277 – 299.
16 Sobre esta evolução Vera Lúcia Raposo, «Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pgs. 931- 962.
17 Comentário Conimbricense, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pgs. 441 e ss..
18 Neste sentido, Nigel Walker, Punhishment, danger and stigma – The morality of criminal justice, Basil Blackweel, Oxford, 1980, pgs. 142 e ss..
19 A este propósito escreveu o Autor: «podia parecer muito natural imolar sem reservas a dignidade humana do culpado à majestade divina ultrajada. Pelo contrário, existe uma verdadeira e irremediável contradição em vingar a dignidade humana ofendida na pessoa da vítima violando-a na pessoa do culpado», apud Denis Salas, «O Delinquente Sexual», A Justiça e o Mal, Antoine Garapon e Denis Salas (dir.), Lisboa, Instituto Piaget, pág. 46.
20 A título exemplificativo, John E. Conklin, The impact of crime, Macmillan Publishing, Nova Iorque, 1975, em especial, pgs. 1-72.
21 Um exemplo desta atitude encontra-se na actuação do William Bratton como Comissário da Polícia do Estado de Nova Iorque. Subjacente à sua actuação esteve a consideração de que a repressão de todas as infracções, mesmo as mais pequenas, evita a produção do ambiente de desorganização, dissuadindo a prática de crimes mais graves, Edgardo Rotman, «O Conceito de Prevenção do Crime», RPCC, Ano 8º, 3, Julho-Setembro de 1998, pgs. 319 – 372.
22 Esta lei surgiu inicialmente na Califórnia, estando já disseminada em vários outros Estados norte-americanos. A «three strikes law» determina que uma vez condenado pelo terceiro crime considerado, o arguido seja automaticamente condenado a uma pena entre os vinte cinco anos de prisão e a prisão perpétua, sem possibilidade de lhe vir a ser decretada a liberdade condicional até ter cumprido pelo menos 80% da pena. Em alguns Estados a condenação pelo terceiro crime violento abre a opção da pena de morte. A despeito da dureza desta legislação (que levou já em alguns Estados a uma intervenção flexibilizadora por parte dos tribunais), o certo é que os primeiros estudos efectuados sobre as consequências da sua aplicação quer em sede de prevenção geral, quer no plano da prevenção especial, demonstram o seu insucesso. De facto, não só não é líquido que tenham conduzido a uma diminuição da criminalidade, como parecem ter contribuído para um aumento da violência na forma como são cometidos os crimes. – Edgardo Rotman, «O conceito de prevenção do crime, RPCC, cit., em especial, pgs. 341 e ss.. Considerando a medida positiva, Joanna Shepherd, «Fear of the first strike: The full deterrent effect of California’s two and three strikes legislation», The Journal of Legal Studies, Vol. XXXI (1), 2002, Janeiro, pgs. 159-201.
23 Hollida Wakefield e Ralph Underwager, «Assessing Violent Crime in …», cit., chamando os Autores à atenção para a já apontada falta de certeza e credibilidade científica dos métodos utilizados para proceder à prognose do comportamento dos delinquentes.
24 Denis Salas, «O delinquente sexual», cit., pág. 45.
25 Denis Salas, «O delinquente sexual», cit., pág. 47.
26 Este entendimento geral não obsta ao reconhecimento da existência desde cedo de reflexão sobre os fins das penas. Neste sentido, entre nós, A. M. de Almeida Costa recorda que já na Antiguidade Clássica a doutrina atribuía à pena, não só objectivos de retribuição do mal praticado, mas também, em alguns casos, finalidades preventivas, O Registo Criminal…, cit., pág. 22, nota 23.
27 Direito Penal Português, Lisboa, Volume I, pgs. 167 e ss. e Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, Lisboa, 1º Volume, 1985, pgs. 361 e ss.
28 A efectiva aplicação das penas era feita tendo em conta, não só o mal praticado, mas também outros factores, como a classe social onde se inseriam infractor e vítima. Atento o facto do sistema penal desconhecer princípios como o da igualdade (estranho ao pensamento filosófico-político da época), um mesmo facto criminoso poderia ser punido com uma pena de multa ou pena de morte, consoante os factores já apontados. Cláudia Maria da Cruz Santos, O Crime de Colarinho Branco (Da Origem do Conceito e sua Relevância Criminológica à Questão da Desigualdade na Administração da Justiça Penal), BFDUC, Coimbra, 2001, pgs. 17-33.
29 Neste sentido, Pedro Soares Martínez, Filosofia do Direito, 2ª edição, Coimbra, 1995, pgs. 605-644.
30 Ob. cit., pgs. 47 e ss., chamando à atenção para o facto de aquelas medidas não estarem previstas em todas as legislações, considerando ainda que mesmo nos casos em que são identificáveis não ser líquida a conclusão de ver nelas a raiz histórica do registo criminal.
31 Dos Delitos e das Penas, Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa, s/data, pgs. 84-85.
32 Sobre esta evolução, Eduardo Correia, Direito Criminal, Volume I, Reimpressão, 1971, Coimbra, pgs. 104 e ss.
33 Duas observações de sentido inverso se impõem. A primeira para salientar as dificuldades hoje reconhecidas à dificuldade (senão mesmo impossibilidade) de encontrar uma pena que corresponda de forma exacta ao crime praticado. Neste sentido, de forma elucidativa, Harold E. Pepinsky e Paul Jesilow, Myths that cause crime, 2ª edição, Washington, D.C., 1985, pgs. 120-130.Não obstante, são muitas as vozes que reconhecem residir na retribuição uma marca indelével do direito penal que o mesmo não poderá abandonar de forma cabal. – Paulo Ferreira da Cunha, «Raízes Mítico-Simbólicas do Direito Penal», Arqueologias Jurídicas, Porto, 1996, pgs. 47-61.
34 O discurso da prevenção do crime tem vindo a ganhar terreno nos últimos anos. A prevenção é pensada, quer no plano judicial, quer fora dele. – «O conceito de prevenção», Edgardo Rotman, cit., pgs. 319 e ss.
35 Para quem a pena tem fundamentalmente um sentido e uma finalidade ético-jurídica essencialmente retributivos, cit., Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 104, nota 74.
36 Direito Penal Português …, cit., pág.74.
37 «Pena Criminal», ROA, 59, 1999, pgs. 519-563, sustentando uma concepção daquela fundamentalmente ético-retributiva e criticando o actual direito penal português pela falta dessa concepção, a seu ver deslegitimadora do sistema e susceptível de desorientar os agentes deste.
38 Fundamento, sentido e finalidades…, cit., pág. 107.
39 Fundamento, sentido e finalidades…, cit., pág. 108.
40 Para a análise circunstanciada da evolução legislativa portuguesa, Eduardo Correia, Direito Criminal, I, cit., pgs. 67 e ss.
41 «Prevenção, culpa e pena – Uma concepção preventivo-ética do direito penal», Liber Discipulorum…, cit., pgs. 316-329.
42 Cit., pág. 322.
43 Neste sentido, Nigel Walker, cit., pgs. 153-156.
44 As reservas em relação ao acesso à informação sobre processos criminais começam, aliás, muito antes. Na verdade, para além de ao segredo de justiça ser reconhecido um papel de protecção (ainda que eventualmente em crise face ao desenvolvimento e peso dos meios de comunicação na nossa sociedade) do bom nome das pessoas que estão a ser objecto de investigação, mesmo já não estando o processo crime sobre a alçada daquele, o acesso público não é irrestrito ou incondicionado. É isso que decorre do art. 90º CPP. A este propósito, o Ac. Trib. Constitucional nº 661/94, de 14 de Dezembro de 1994 (BMJ, 446, Suplemento, pgs. 69 e ss.) é elucidativo do que pretendemos dizer, ao concluir: «é perfeitamente justificável, como forma de tutela da reserva da vida privada, que a lei processual penal imponha que a pessoa interessada em obter cópia, extracto ou certidão de auto constante de processo que já não se encontre em segredo de justiça tenha de invocar um interesse legítimo.»
45 Marcelo Rebelo de Sousa e José de Melo Alexandrino, Constituição da República Portuguesa Comentada, Lex, Lisboa, 2000, pág. 70.
46 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, pág. 184.
47 Sobre este, Anabela Miranda Rodrigues, Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária – Estatuto Jurídico do Recluso e Socialização – Jurisdicionalização – Consensualismo e Prisão, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, em especial, pgs. 29 e seguintes.
48 Pérez Triviño, numa análise focalizada no ordenamento constitucional espanhol (que também acolheu a ideia de dignidade humana), considera que de um modo geral, as penas destinadas a envergonhar o delinquente são incompatíveis com aquele princípio porque impõe-lhe um resultado degradante, ao menos na óptica do homem comum. E conclui: «quando el avergonzamiento es ejecutado por la sociedade a instancia del Estado, cuando éste se desarolla de acuerdo com a un ritual que comienza com la sentencia judicial y continúa com un proceso social (…) su resultado es una aféccion a la dignidad, al margen de su incidencia en otros bienes, como la estima o la reputación», cit., pág. 358.
49 Figueiredo Dias, Direito Penal…, cit., pgs. 70 e ss..
50 Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª edição, Almedina, Coimbra, pgs. 269 e ss.
51 Pérez Triviño, cit., pgs. 353 e ss.
52 Havendo ainda que contar com os efeitos do conhecimento público dessa condenação em relação a terceiros, designadamente a família e amigos do condenado, também eles indelévelmente marcados. Pérez Triviño, cit., pág. 354.
53 Manual de Direito Constitucional…, cit., pág. 207.
54 Claus-Wilhem Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2ª edição, Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996, em especial, pág. 96 e ss..
55 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, 1997, pgs. 472 e ss..
56 Gomes Canotilho e Vital Moreira, distinguem uma dimensão negativa do direito à segurança, estritamente associada ao direito à liberdade, traduzindo-se num direito subjectivo à segurança (direito de defesa perante as agressões dos poderes públicos) e uma dimensão positiva, consubstanciada num direito positivo à protecção dos poderes públicos contra as agressões ou ameaças de outrem – Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, pgs. 184 e ss..
57 Neste quadro, poderia questionar-se se tal direito não assistiria às pessoas que vivessem na cidade ou até no bairro para onde o condenado fosse habitar, restringindo-se a estas o acesso ao seu registo criminal.
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