por José Gonçalves Marques*
Com a publicação dos Decretos-Leis n.ºs 80/90/M e 81/90/M, de 31 de Dezembro, foram introduzidas no ordenamento jurídico de Macau modificações sem precedentes e, porventura, sem paralelo, no exercício da advocacia e da função notarial.
Convém reflectir, em torno de alguns tópicos mais pertinentes, sobre se estas iniciativas têm aptidão e idoneidade para a prometida resposta às solicitações da vida negocial com garantias de certeza e segurança, realizando do mesmo jeito os anunciados propósitos de simplificação e celeridade.
I. Radicais mudanças no exercício da advocacia
a) a divisão dos advogados em duas classes
Centradas todas as atenções na «novidade» do chamado notário privado, poucos terão ainda reparado no facto de os decretos terem dividido, num ápice e sem aviso, os advogados do mini-ordenamento de Macau em duas espécies: os advogados com privilégio de notariado e os advogados sem privilégio de notariado.
Demonstração: Como se vê do artigo 13.º, 1, i) do DL n.º 80/90/M, para exercer notariado privado é necessário exercer também a advocacia. Necessário mas não suficiente (v. art. 8.º).
Logo, todo o notário privado é advogado, mas nem todo o advogado é notário privado. Daí as duas novas espécies de advogados de Macau.
Hão-de ouvir dizer – já devem ter ouvido – que isto não é novo, porque já houve em Macau – e em Portugal ainda há – notários que advogaram ou advogados que eram notários. Não era a mesma coisa. Nesses casos, na mesma pessoa, reuniam-se duas qualidades: funcionário público, enquanto notário, e profissão privada liberal, enquanto advogado. Duas qualidades distintas e independentes entre si: para ser notário eram necessários uns requisitos, para ser advogado eram necessários outros. Assim, por exemplo, se o notário não tivesse licenciatura em direito (isso era possível em Portugal até Jan./1900), não podia ser advogado. Tratava-se, enfim, de casos na alçada do regime sobre acumulações e incompatibilidades da função pública e, por isso, excepcionais, contingentes e com forte condicionamento do exercício da advocacia.
O notário privado agora aparecido tem uma relação com a advocacia, não de concomitância como na acumulação, mas de imanência: notário privado, só enquanto e se advogado (cit. art. 13.º, 1, al.ª i).
b) advogados a quem foi concedido o privilégio de notariado
Têm acesso à condição de advogado com privilégio de notariado três grupos de advogados de Macau:
– os que foram notários de Macau;
– os que foram magistrados judiciais e do ministério público com exercício de funções em Macau; e
– os que já exerceram a advocacia em Macau durante 5 anos e frequentem um curso de formação organizado pelo Governo.
Salvo aos advogados do primeiro grupo, não se exige a prévia profissionalização em notariado. Nem se aceita, porque na exclusão de todos os restantes advogados e juristas de Macau estão compreendidos os que possam comprovar ser possuidores dos requisitos da lei portuguesa para o exercício da função do notariado.
Num universo em tudo reduzido – como é Macau – o legislador incorre com frequência, por querer e sem querer, nessa anomalia ou contingência normativa que é o denominado «decretum ad hominem», caracterizado por as proposições gerais e abstractas disfarçarem contemplações do particular e do individual e por a «mens legis» (intenção da lei) se absorver na «mens legislatoris» (os intuitos e as disposições do legislador de carne e osso).
Por isso, certas enumerações, distinções, inclusões e exclusões que se fazem em Macau, ou são adivinhas do tipo «branco é», ou têm o seu quê de intrigante.
c) o que é o privilégio de notariado
Privilégio é «vantagem ou benefício exclusivo de uma pessoa ou grupo de pessoas» (Chaves de Mello, Dicionário Jurídico).
As faculdades notariais concedidas àqueles advogados têm a natureza de um privilégio porque lhes foi concedida vantagem na angariação de clientela de proporções aniquiladoras para os advogados sem privilégio de notariado.
Como é por todos sabido, em Macau, os instrumentos da vida negocial e a demanda dos serviços públicos são mediados pelos advogados numa proporção sem par. Os actos notariais são quase em absoluto mediados pelos advogados. Se certos advogados, e não todos, transitam da simples mediação para a autoridade notarial, que clientela poderão manter ou atrair os advogados sem privilégio de notariado?
Não há memória de tão iníqua e intolerável infracção – cometida, para mais, por força de acto do legislador –, a um dos mais sagrados e universais princípios da arte de advogar – o princípio da paridade ou da igualdade na possibilidade de angariar clientela, consolidado nos costumes e nas leis da advocacia em todo o mundo.
Deste princípio decorre a mais rigorosa interdição do uso de sinais, distinções, apelos ou artifícios que possam induzir um efeito de solicitação de clientela. «En définitive attend la clientêle plus qu’il ne la solicite. De plus, tout comme l’artisan, d’une part, il ne fait pas de publicité et, d’autre part, sa clientêle se développe en fonction d’une renommé que s’étend de proche en proche, d’individu à individu» (Jean-Louis Magnan). Ou, como nas palavras do eminente magistrado e antigo advogado britânico Sir Richard Du Cann: «He must wait for the work to come to him» (The Art of the Advocate).
d) traços do privilégio de notariado concedido a alguns advogados
1. Acesso ao exercício de uma função pública. A função notarial é uma função pública do grupo das funções jurídicas do Estado (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 6.ª ed., p. 2), congénere da função registral, por via das quais se exerce o que Zanobini chamou a «administração pública de interesses particulares». Por via da função notarial (Cód. Not., art. 1.º) ministram-se os valores da autenticidade e da fé pública, criando o documento autêntico exigido pela lei civil como requisito de validade de certas declarações negociais.
Funções jurídicas deste tipo chegam a ter honras de menção em textos constitucionais, como é o caso do artigo 149.1.8.º da Constituição Espanhola de 1978.
Ora bem, em Macau, depois de uns advogados terem e outros não terem esta função, o acto notarial é um bónus que os primeiros podem incluir, e os segundos não, na prestação de serviços à clientela (DL n.º 80/90/M, art. 9.º). Alteração violenta das regras do “mercado” da advocacia votada a eliminar os que podem eventualmente não ser os mais fracos.
2. Competência notarial de exercício facultativo. A competência do notário público é, dentro da legalidade, obrigatória. O advogado-notário só a exerce se quiser, pois pode recusar, sem ter que se justificar, a prática de qualquer acto da sua competência (art. 19.º do DL 80/90/M). Donde devermos inferir que só a detêm para o bem da sua clientela, o que o superioriza perante os demais.
3. Descontos nas taxas públicas notariais. Os clientes do advogado-notário beneficiam de um desconto legal de 1/3 nas taxas públicas de notariado (art. 14.º, 2, DL 80/90/M). Os clientes dos outros advogados, sujeitos às taxas por inteiro, poderão vir a dispensar imediatamente os seus serviços na preparação e demanda dos actos notariais nos cartórios públicos. Pérfida perturbação das regras de concorrência da advocacia. E falta de «sentimento fiscal» do legislador. O Governo, depois de gerar uma mais-valia de «fomento de clientela» para o bem desses advogados, só por lhes conferir a função notarial, intensifica ainda mais essa mais-valia com descontos à sua clientela, em vez de sobretaxar os advogados. Estes são, assim, indirectamente subsidiados. Pela inatendível razão de os seus clientes não «gastarem» os cartórios públicos?
4. O direito de usar insígnia no escritório. Os advogados, por lei, não podem afixar no escritório ou publicar no jornal mais do que o seu nome, endereço e horas de expediente.
A lei interdita, para todos, alarde de qualificações, especialidades, distinções e outros sinais de solicitação de clientela. Mas os advogados-notários passam a ser distinguidos dos outros com insígnia. É infracção ao já falado princípio da paridade ou igualdade.
Em conclusão: num corpo de advogados onde desaparece a igualdade perante a lei – ainda as palavras de Sir Du Cann – «all advocates are equal before the law» – alguém perde muito do mais nobre apanágio desta profissão – a sua liberdade. Os privilégios nunca foram substância da liberdade.
II. Onde não colhe o exemplo anglo-saxónico (incluso Hong Kong)
Está à vista um contágio de Hong Kong na raiz destas perturbações. No direito, como na cirurgia, os transplantes devem apoiar-se nas análises de compatibilidade. E não podem ser manipulações de aprendizes de feiticeiro.
Ora, nem os anglo-saxões têm um notariado compatível com o direito português, nem a atribuição desse notariado às profissões jurídicas liberais tem nada a ver com as aberrações agora cometidas em Macau.
a) o que é o notariado anglo-saxónico
Escreve Gimenez-Arnau (Derecho Notarial, 1976, p. 139): «A especial formação do direito inglês, a sua origem consuetudinária, a excepcional perduração das suas leis, a eficácia normativa da Jurisprudência e o peculiar sistema de contratação baseado, não num critério formal – ou no seu contrário consensual –, mas num critério causalista (uma vez que é a existência da consideration que dá força obrigatória aos contratos), deu lugar a um tipo especial de notário totalmente distinto do tipo latino».
Posto que no direito inglês a existência dos actos e contratos não depende de nenhuma exigência formal, qualquer particular os pode redigir, se souber, ou pedir que o façam, indiferenciadamente, ao Notary, ao Barrister, ao Attorney, ao Solicitor ou ao Scrivaner.
Mero colaborador técnico na redacção dos documentos, o notário inglês não confere, com a sua intervenção, nem solenidade nem autenticidade aos contratos. A intervenção notarial só imprime autenticidade e veracidade às assinaturas do documento. Até o testamento, para ser válido, não reclama mais que a intervenção de testemunhas para atestarem, com a sua presença o acto da assinatura do testador ou de outrém a seu rogo.
b) contraste com o notariado latino
O direito português, como sabemos, tal como a generalidade dos direitos do tipo continental, faz depender a existência e validade de certos actos e contratos da observância de uma forma. Forma que é preponderantemente o documento escrito. Para certos actos basta um documento escrito particular (v.g. contrato promessa de compra e venda). Para outros, onde a lei contempla superiores razões de protecção da vontade e da ponderação para negociar, é necessário um documento autêntico (v.g. testamento; compra e venda, hipoteca, doação de imóveis). Se nos fosse permitido alienar a nossa casa por um acto tão simples, rápido e desenvolto, como o endosso de um cheque, muitos a perderiam no casino, na imponderação do entusiasmo ou do desespero do jogo.
A «maçada» de ir ao notário para nos fazer a escritura pública – o documento autêntico que a lei impõe para podermos vender ou hipotecar a casa – é afinal a oportunidade que a lei nos dá de agirmos pensadamente.
Mas os documentos têm origem também na necessidade de conservar as convenções passadas para preservar a sua memória, garantir o seu cumprimento e prevenir os subterfúgios e as distorções da má-fé.
Quando a lei exige que um documento seja exarado, com certas formalidades, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública (Cód. Civil, art. 363.º – 1), pretende que sobre o seu conteúdo não se travem discussões e se imponha a todos (Cód. Civil, art. 371.º – 1). E com isto haverá mais paz nas relações sociais.
Diz-se assim o suficiente para mostrar os valores com que o nosso direito se preocupa e que justificam um notariado interveniente, como é o notariado latino, no qual o notariado português se inclui, caracterizado pelas seguintes notas tipificadoras:
1. É desempenhado por um funcionário que é um profissional do Direito;
2. O documento público resultante da intervenção notarial constrói juridicamente o acto, soleniza-o e autentica-o com a imposição da fé pública;
3. A sua competência abrange teoricamente toda a esfera extra-judicial, incluindo actuações da chamada jurisdição voluntária;
4. A sua organização, ainda que de base corporativa, está subordinada à autoridade do Estado através de órgãos da administração central.
«A função do notário é autorizar escrituras que têm três características: autenticidade, força probatória e executoriedade. A força probatória é consequência da autenticidade. A executoriedade deriva da natureza da função ou poder do notário, que detém uma delegação do poder público; delegação que, na jurisdição voluntária, é similar à que se concede ao juiz na jurisdição contenciosa» (Laguerenne, citado por Giménez-Arnau, ob. cit., pg. 70).
Pelo que se acaba de dizer, que semelhanças há entre as vastas atribuições do notariado latino e o débil desempenho do notário anglo-saxão?
Por isso nos espanta a deslocação, a entrega repentina e precipitada, dessas atribuições, que são do poder público colocado acima dos interesses e das paixões privados, a um profissional do Direito como o advogado cuja missão é estar ao lado de uma das partes, secundando o mais possível, com a sua arte, o zelo, a parcialidade, o apego e as paixões com que o cliente prossegue e per segue os seus interesses pessoais.
O que será da liberdade contratual no dia em que uma das partes passar a poder impor à outra a arte do seu autenticador privativo?
O mesmo que seria da justiça no dia em que a sentença fosse elaborada pelo advogado de um dos lados.
III. Onde a «celeridade» notarial pode ser a paralização do registo predial
As faculdades notariais foram atribuídas a alguns advogados de Macau para «celeridade dos actos e contratos» porque «os cartórios notariais de Macau não dispõem de meios físicos e tecnológicos permissivos de resposta» (sic, preâmbulo do DL n.º 80/90/M). Foi esta a causa apontada pelo legislador para os problemas de resposta dos cartórios notariais; não foram referidas as limitações de quantidade e qualidade dos recursos humanos.
As dificuldades em que se encontra o registo predial são muito superiores às do notariado, devidas, pelo que se ouve dizer, a um enorme crescimento do serviço, a carências de pessoal, em quantidade e qualidade, e, eventualmente, por não dispor também de «meios físicos e tecnológicos permissivos». Aqui a resposta salvadora da atribuição de faculdades registrais a advogados não é solução.
O processo de registo tem exigências de rigor e exactidão próprias, pela harmonização que tem de realizar dos elementos com que se constrói a certeza e segurança do comércio jurídico imobiliário, objectivos que justificam a sua existência. Ninguém se deve admirar que nos registos tudo tenha de ser tão exacto, tão acertado pela legalidade. «Num sistema em que os registos se presumem exactos, é lógica a existência de uma prévia tramitação depuradora dos títulos apresentados, pois, de contrário, os registos só servem para enganar o público, favorecer o tráfego ilícito e provocar novos conflitos» (Gonzalez y Martinez, Estudios de Derecho Hipotecário y Derecho Civil, Madrid, 1948, Tomo I, p. 432).
Em França, apesar da esmerada organização do processo de registo e da qualificada mediação que nele obrigatoriamente exercem os notários públicos, cerca de 30% dos títulos apresentados a registo contêm irregularidades ou deficiências face às normas do direito registral e do direito fiscal (Henri-Claude Pessina, Informatique et Fichiers Publics, Bordeus, 1982, p. 550).
É assim num país em que a identificação dos prédios assenta em rigoroso cadastro geométrico, em que os títulos são elaborados por um notariado de formação técnica paradigmática e em que o exame de legalidade dos conservadores não tem a amplitude do sistema português.
O que será do registo predial de Macau quando se deparar com o produto de um notariado que deixa de ser equidistante e acima das partes e que – diga-se sem eufemismos – levará tempo a exercer-se com profissionalismo e perfeição.
Ónus de proporções ainda não adivinháveis a juntar às gravíssimas dificuldades por que passa o registo predial, é o reverso certo das facilidades notariais deferidas à advocacia.
Não é preciso enfrentar com decretos o que se resolve com gestão, formação, motivação das pessoas, dimensionamento dos serviços, escolha conscienciosa de dirigentes capazes.
A tentação das soluções por decreto pode mesmo conduzir a erros gravíssimos, como foi a introdução no artigo 243.º do Código do Registo Predial de um número 3 que diz o seguinte: «Se o pedido de registo for titulado por decisão judicial transitada em julgado e que tenha sido notificada ao Ministério Público, o acto requerido não pode ser recusado».
Se o conservador obedecer a esta «ordem de serviço» ilegítima imiscuída na lei, lesará muitas vezes direitos legítimos de pessoas que se julgam tranquilas sob a protecção do registo.
Um exemplo real: A moveu acção de execução específica contra B para que lhe fosse judicialmente entregue um andar objecto de contrato promessa de compra e venda celebrado entre os dois. B prometeu vender, quando era simples promitente comprador do andar, integrado num prédio registado a favor do proprietário C. C não cumpriu para com B e vendeu entretanto, por escritura, a D que assim se tornou legitimamente dono e registou a aquisição. A acção movida por A não foi registada, não foi contestada, não continha prova do registo a favor de D. E foi proferida sentença a entregar o andar a A. O conservador não pode admitir o registo da sentença a favor de A porque este não adquiriu o andar de D, como impõe o art. 13.º – 2 do Código do Registo Predial. Além disso, a sentença é-lhe estranha porque nada decidiu com ele e contra ele (Cód. Proc. Civil, arts. 498.º e 673.º). O registo defende D, e bem, contra a sentença.
Agora, em Macau, se o engenho do conservador não conseguir ladear as «ordens» do n.º 3 do art. 243.º do Código do Registo Predial, D perde o seu andar no registo, lá no sossego da sua casa, sem saber do que lhe estava a acontecer na Justiça.
São frequentes as penhoras trazidas a registo, feitas por deficiente informação, em imóveis que não pertencem aos executados e estão registadas a favor de terceiras pessoas. Mas como foram ordenadas por decisão judicial transitada em julgado, a novel disposição legal força o conservador a registá-las, ofendendo o art. 13.º – 2 do Código do Registo Predial e lesando os seus donos que em última análise os poderão ver ir à praça.
O n.º 3 do art. 243.º contradiz os princípios mais protectores do registo: a prioridade (art. 9.º), a legalidade (art. 5.º), o trato sucessivo (art. 13.º), sendo assim uma norma das que Manuel de Andrade diria que vulneram o sistema jurídico.
Para decoro do Direito espera-se e roga-se a sua pronta supressão.
Limitar com a autoridade judicial do caso julgado a liberdade de o conservador decidir segundo as normas legais de que deriva a eficácia do registo, é, ao fim, afirmar a supremacia da decisão judicial sobre as próprias leis.
«Nem a força executiva duma sentença, nem a omnipotência do poder judicial, nem a eficácia da excepção de caso julgado, podem impor a prática de um acto de registo se existirem defeitos notados pelo conservador, pois que, de contrário, violar-se-ia O princípio geral de segurança jurídica a que todos têm direito», como, a propósito da qualificação dos documentos judiciais, escreveu Chico y Ortiz (in Teses e Comunicações ao IV Congresso Internacional de Direito Registral, pág. 259).
Tudo agravado pela supressão, nos artigos 238.º, n.º 2, e 255.º do Código do Registo Predial, do poder conferido, desde sempre, aos conservadores, de defenderem, por via de recurso, os valores da legalidade do registo contra as violações cometidas pelas decisões judiciais.
IV. Onde se cometeu um equívoco
O discurso divulgador da inovação legislativa sobre o notariado privado louva-se na antecipação com que está a ser posta em prática a ideia muito falada em Portugal do «retorno» ao notariado privado.
Os arautos da nova legislação pretendem enganar o público depois de se terem enganado a si próprios.
O que acaba de acontecer em Macau não tem nada a ver com a substância das aspirações do notariado português.
O movimento pelo notariado privado em Portugal é dos notários públicos e para os notários públicos, como profissão jurídica distinta das outras profissões jurídicas, mormente da advocacia. Tem como objectivo uma organização profissional autónoma, do tipo das Ordens profissionais, liberta do carácter administrativo que reveste a sua subordinação directa à administração central. Mas permanecendo oficiais públicos investidos no exercício de uma função delegada pelo poder público. Ou, como nas palavras de Giménez-Arnau referidas ao paradigmático notariado francês: «O notário não exerce uma profissão liberal, exerce uma função; mas não é um funcionário administrativo; não lhe paga o Estado, nem está – salvo na disciplina – submetido à hierarquia administrativa» (Ob. Cit., p. 122).
Qual não há-de ser o espanto dos notários de Portugal quando tiverem notícia de que o «pioneirismo» de Macau no rumo do «notariado privado» foi, afinal, a adstrição de faculdades notariais a um troço da advocacia, mantendo os verdadeiros notários de Macau na mais rígida funcionarização e subordinação administrativa.
Espanto que será também dos advogados de Portugal, que nunca pensaram em que «notariado privado» pudesse ser um dos atributos profissionais da advocacia.
Por isso, o notário privado de Macau é, sem mais, um anti-notário, sabido que verdadeiro notariado é, por natureza, notariado público.
V. Em conclusão
Dia aziago para o direito de Macau foi o da publicação dos Decretos-Leis n.ºs 80/90/M, 81/90/M e 83/90/M:
– a advocacia dividida em duas classes de advogados, uns acrescentados outros diminuídos, coisa nunca vista e em evidente oposição a princípios constitucionais;
– O notariado alienado, disseminado, apeado do seu poder de arbitrar e guiar isentamente as partes, com imparcialidade e equidistância;
– o registo predial embargado no mister de defender, com a legalidade, os que se acolhem à sua protecção.
Não é aceitável que mudanças de tanta envergadura tenham tratamento apressado, sem a procura aberta e transparente de consensos reveladores do sentimento do interesse comum.
Matérias de tanta especialidade técnica devem assentar no estudo ou assessoria de peritos experimentados e conhecedores.
Ficaram reveladas limitações e deficiências no aparelho legiferante de Macau, que justificam preocupações sobre a sua real capacidade para cumprir o ambicioso programa de adaptação do direito vigente. Só um trabalho de qualidade viabilizará o respeito pelo compromisso firmado nos acordos sobre a transferência de soberania: «as leis vigentes manter-se-ão basicamente inalteradas».
Na dúvida, mais valeria respeitarmos, desde já, este compromisso.
* José Gonçalves Marques
Advogado, Antigo Notário, Antigo Conservador do Registo Predial em Lisboa e em Macau. Fundador e primeiro Director do Gabinete dos Assuntos de Justiça de Macau (1984-1987), Co-autor dos trabalhos da Reforma do Registo Predial Português. Autor e co-autor de legislação vária de Macau: orgânica dos registos e notariado, das secretarias judiciais, do GAJ, e do Cofre de Justiça, modificações do direito de terras e da propriedade horizontal, e novo Código do Registo Civil.
Texto publicado na versão impressa de O Direito, de Janeiro de 1991