Paulo Cardinal*
I – O Procedimento Administrativo
1. A realização de actividade administrativa, visando a prossecução de determinados interesses públicos que lhe estão cometidos, é uma tarefa complexa, sendo-lhe ainda imposto, o respeito por certos valores, nem sempre de fácil conciliação.
Está assim sujeita a regras que enquadram, e de uma forma ordenada, os actos e factos através dos quais a Administração Pública vai formar e manifestar, e eventualmente integrar e executar, a sua vontade1, face a uma questão ou situação que se pretende definir ou, noutras palavras, face a um resultado que deve produzir.
A vontade da Administração Pública pode ser expressa através do acto administrativo ou ainda, através do contrato administrativo.
O conjunto de regras que regulam e ordenam, a sucessão encadeada do complexo de actos e factos praticados para, e na, elaboração dos actos e contratos administrativos, é designado por procedimento administrativo2, esta uma perspectiva que atende ao elemento normativo do procedimento; numa perspectiva fáctica, procedimento administrativo será então, a sucessão encadeada do complexo de actos e factos praticados para, e na, elaboração dos actos e contratos administrativos.
2. Quando se fala em Procedimento Administrativo, uma questão costuma ser de imediato colocada que designação deve ser adoptada: procedimento administrativo? processo administrativo não contencioso? processo administrativo gracioso?
2.1. No direito português encontrávamos até à década de 80, uma forte e enraizada tradição, na utilização da expressão «Procedimento Administrativo Gracioso»3. Esta expressão por reflexo da referida tradição, foi acolhida na versão de 1980 do projecto que visava a codificação da matéria que nos ocupa. Este projecto recebeu a designação de «Código de processo administrativo gracioso».
2.2. Esta designação foi, entretanto, alvo de profundas críticas4, já que, não só não traduz convenientemente a realidade que pretende expressar como, tem ainda, o defeito acrescido de «atirar» o procedimento administrativo para, o usual entendimento de processo na ciência jurídica: o processo judicial, ou, pelo menos, para as suas proximidades.
2.3. Como já referimos, o conjunto de regras designadas por procedimento administrativo/ processo administrativo gracioso, tem como objecto a série de actos, factos ou formalidades que permitem chegar a um acto administrativo ou a um contrato administrativo, não está pois em causa, a regulação da obtenção de uma sentença, não está em causa ainda, pelo menos de uma forma directa e imediata, a resolução, por um terceiro, de um conflito entre duas partes, não estamos perante uma lide processual.
Estamos assim, face a duas realidades, que são objectivamente diferentes, e são desenvolvidas em sedes diferentes, uma na Administração, a outra no Tribunal. São elucidativas as palavras de Rogério E. Soares: «Quem preferir que continue a chamar processo administrativo gracioso. Ponto é que tome as cautelas suficientes para não se deixar iludir quanto a semelhanças com o processo; ou para não induzir terceiros em erro»5.
As mesmas razões, aqui sumariamente aduzidas, valem para a designação Processo Administrativo não contencioso e outras equivalentes.
Pode-se afirmar que, é actualmente pacífica a opção, por mais adequada, pela expressão «Procedimento Administrativo»6.
Por exemplo no direito espanhol encontramos a expressão «Procedimentos»7.
3. A actividade administrativa tem recebido gradualmente, e de forma cada vez mais intensa, a influência de uma tensão dialéctica entre a própria eficiência e, as garantias dos administrados, ou, na recente e elucidativa expressão, clientes da Administração. A Administração, vê-se confrontada com a necessidade de ser, a um tempo, capaz de ser eficiente e respeitadora dos interesses e direitos dos administrados. Estes dois elementos, e o seu enlace, ora privilegiando mais um, ora privilegiando mais o outro, vão relevar na construção e conformação, das regras do procedimento administrativo8.
Garrido Falla, ilustra esta dupla influência, quando aponta no procedimento administrativo, um «conjunto de formalidades arbitradas as mais das vezes em garantia do particular», sem afastar, contudo, o objectivo de ser conseguido, «um maior acerto e eficácia nas decisões administrativas»9.
3.1. Podemos, pois, afirmar que as exigências de eficiência à Administração Pública e, de garantia dos interesses e direitos dos clientes da administração, marcam de forma indelével, o conteúdo do moderno direito administrativo procedimental. A estas, há ainda a acrescentar, dadas a sua crescente importância e gradual autonomia, a garantia de participação dos clientes da administração, nas decisões administrativas (que a eles respeitem).
4. O direito administrativo procedimental sofreu, assim, uma recaracterização acentuada10.
Assiste-se ao estabelecimento de novas relações entre a Administração e os seus administrados, estes, não são já, a parte remetida a uma posição de mera passividade e acatamento das decisões administrativas, são antes, os utentes, («usagers» ou «usuários» dos direitos francês e espanhol), dos serviços públicos ou, mais acentuadamente, são os clientes da Administração, obviamente que, a sua posição está ainda longe da caracterização comercial da relação empresa/cliente, «o cliente tem sempre razão», mas, a este cliente, já é reconhecido o direito de questionar a qualidade do serviço que lhe é prestado, não é encarado como «assujeitado», é antes reconhecido como um «partenaire» que tem interesses e, garantias de efectivização desses interesses. A exigência de eficácia continua importante, só que, já não é suficiente11.
4.1. Este reposicionar dos sujeitos da relação administrativa, constitui indubitavelmente, um passo que levará à implantação de inúmeros princípios e regras que modelarão o procedimento administrativo. Se ao cliente da administração, são reconhecidos interesses e direitos, há que garantir que, quando não forem efectivados, ele cliente, possa, na sua nova posição, questionar a Administração da decisão tomada, mas, as garantias do respeito dos interesses e direitos dos administrados, não são mais, apenas, «garantias de reacção», face a uma determinada decisão; outras garantias há, que funcionam antecipadamente à decisão, admite-se ao cliente que conheça o procedimento em curso e o acompanhe; e, se pode acompanhar a evolução do procedimento, deverá poder emitir opiniões, fazer observações; num último estádio de desenvolvimento, há que transformar o cliente interessado em participante do procedimento administrativo, influenciando o resultado final, o que irá significar, um decréscimo dos conflitos a surgir entre a Administração e os seus clientes, uma efectivação dos seus interesses e direitos e, ainda, eficácia da Administração.
Com estes princípios, o procedimento administrativo, proporciona à Administração uma nova legitimação12 e, a consagração de uma Administração democrática e, (ainda mais) eficaz.
4.2. Num breve passar pelas normas e princípios dos modernos procedimentos administrativos, encontrámos, sem dificuldade, os reflexos desta dupla exigência; assim, ao procedimento administrativo, são impostos princípios como, o da desburocratização e da eficiência, ao lado de princípios como, os da justiça, da imparcialidade, da proporcionalidade e ainda, os recentes princípios da colaboração da Administração com os particulares, da informação e da participação.
Ao procedimento administrativo, exige-se celeridade, economia e eficiência das suas decisões, um tratamento justo e imparcial, a quem, com ela se relacione e deve ainda assegurar a colaboração dos seus clientes, designadamente, prestando informações, estimulando sugestões, ouvindo os interessados e assegurando a participação dos clientes nas decisões que a eles respeitem. Este é o moderno procedimento administrativo.
4.3. Como vimos, às garantias procedimentais de reacção, de que são exemplo, os recursos hierárquicos ou os recursos tutelares, são somadas outras vias que garantam a defesa dos interesses dos particulares, com a informação. A participação e outros, os particulares conhecem o procedimento e a sua evolução e influenciam a decisão final, o que permitirá menos decisões injustas. Inadequadas, inoportunas ou ilegais.
II – Codificação
5. Durante largo período da, ainda curta, história do Direito Administrativo, foi considerado impossível a codificação do procedimento administrativo, em especial se existisse a pretensão de incluir no eventual código, disposições respeitantes aos actos e contratos administrativos.13
5.1 Aponta-se como obstáculo à codificação, a falta de maturidade do direito administrativo; a juventude deste ramo do direito não permitiria a sua regulação unitária, sistemática e científica num Código, contendo a disciplina fundamental do procedimento administrativo.
É verdade que, o direito administrativo conta, apenas, com um século de existência, por oposição a quase vinte do direito privado (que está sujeito a uma profunda codificação) mas, a evolução do direito administrativo, e em especial do procedimento administrativo, tem sido uma evolução acelerada, apresentando, portanto, uma solidificação mais apurada, do que seria de pressupor pela sua juventude.
6. Numa breve incursão pelo Direito Comparado, encontramos diversas ordens jurídicas com códigos, ou leis gerais, do procedimento administrativo.
A Espanha foi o primeiro país a codificar o procedimento administrativo, através de um regulamento de 1889, entretanto substituído pelo Código de Procedimento Administrativo datado de 17 de Julho de 195814.
Seguiu-se-lhe a Áustria, com um Código de 1925 (sujeito a remodelações na década de 50). Actualmente surpreendemos um vasto número de países, das mais diversas famílias jurídicas, que optaram pela Codificação.
Assim, na família romano-germânica, podemos apontar os exemplos da Suíça, da Colômbia ou da República Federal Alemã, da família «Common Law», encontramos o importante «Federal Administrative Procedure Act» dos Estados Unidos da América, datado de 1956, e, nas ordens jurídicas das famílias dos Direitos Socialistas, merecem, realce os Códigos da Jugoslávia, Hungria, Polónia, Bulgária e Checoslováquia15.
Outros países, como a França e a Suécia, optam pela criação de pequenas leis gerais, que funcionarão antes como leis enunciadoras dos grandes princípios do procedimento.
6.1 Merece referência especial, a «Lei do Procedimento Administrativo» alemã, publicada em 1976, e, não apenas pela riquíssima elaboração doutrinal a que deu lugar, mas sobretudo, por representar o marco de viragem no procedimento administrativo e na codificação do mesmo.
Como afirma Georges Langrod, este Código, abre verdadeiramente uma nova era na evolução histórica do direito administrativo16; com efeito, consagrou-se em lei, princípios como os da aproximação da Administração aos particulares, reforçou-se a posição dos particulares, designadamente consagrando-se o direito de informação e a possibilidade de, os administrados se pronunciarem sobre decisões que irão ser tomadas, e, atribui ao procedimento uma importância e uma amplitude, até então nunca vistas, constituindo uma obra criativa.
O código, de cento e três artigos, está dividido em oito partes; domínio de aplicação; princípios procedimentais; acto administrativo; contrato de direito público; tipos particulares de procedimentos; meios legais contra os actos administrativos; disposições diversas e; disposições finais. A simples enumeração das matérias contidas neste código, indicia a extensão, do procedimento e sua codificação, a aéreas capitais, até então consideradas como já externas ao procedimento, como os actos e contratos administrativos17.
7. Deve ou não promover-se uma codificação do procedimento administrativo?
Parece-nos que, pelo aqui já exposto, a codificação do procedimento, trará consigo, não só as vantagens e conveniências tradicionais da codificação, permitindo um conhecimento mais fácil e acessível do direito, uma disciplina unitária, evitando incongruências entre fontes dispersas, fazendo avultar os grandes princípios disciplinadores do ramo jurídico objecto de codificação, e, dada a sistematização científica que proporciona, dá um enquadramento das situações reguláveis por essa disciplina jurídica, além de permitir, um melhor ultrapassar de dificuldades como, a interpretação de lacunas.
A codificação do procedimento administrativo, é ainda justificável, por motivos específicos, de entre os quais salientamos, a necessidade de pôr termo a uma desmesurada profusão de fontes de direito administrativo procedimental, dispersas, fragmentárias (pensamos nas inúmeras praxes), incompletas; a consagração legal, de uma forma unitária dos princípios constitucionais fundamentais (da participação do administrado, da legalidade, da democraticidade); uma mais coerente e eficaz forma de realização do estado de Direito e, das garantias individuais, tendo em atenção, o crescente agigantamento das tarefas atribuídas à Administração e; a exigência que é feita ao procedimento administrativo de, contribuir decisivamente, para uma nova legitimação da actividade administrativa, torna óbvia a necessidade de codificação.
Não devemos ainda esquecer, o preceito constitucional – artigo n.o 267.o, n.o 4 da Constituição Portuguesa – onde se prescreve, a elaboração de uma lei especial do procedimento da actividade administrativa, o que inculca, a regulação unitária da matéria em questão.
As desvantagens que, eventualmente, adviriam da codificação, reduzem-se à possível rigidez que acarretaria.
Para evitar este efeito negativo, o legislador, não poderá ter a pretensão de criar um código que regule os ínfimos pormenores do procedimento, o que não implica contudo, que se deva limitar a, apenas um enunciar de princípios; e, a rigidez, pode ser evitada por um legislador atento que, vá introduzindo as reformas que se revelem necessárias.
8. Qual o objecto possível e desejável da codificação? Apenas o direito administrativo que regule directamente o funcionamento dos órgãos?
Parece-nos que uma codificação do procedimento administrativo não deverá limitar-se a essas regras; os princípios que orientam o moderno procedimento são, as mais das vezes, traduzidos nas regras «materiais» do procedimento administrativo.
Os princípios que agora orientam o procedimento administrativo ultrapassam o mero direito administrativo formal, são vertidos em regras materiais, de que são exemplo, as que regulam o acto administrativo. A ser assim, optando-se pela codificação do procedimento administrativo, a sua disciplina fundamental deve constar do código; os grandes princípios orientadores, os sujeitos do procedimento, a organização e funcionamento da Administração Pública, a marcha do procedimento, os diversos direitos e garantias dos clientes da Administração, a reclamação e recursos hierárquicos, o acto administrativo designadamente as suas fundamentação e alteração, o contrato administrativo seu processo formativo entre outras matérias mais18.
III – No ordenamento Jurídico de Macau
9. Cabe agora enquadrar, as questões aqui versadas, no ordenamento jurídico de Macau.
10. As normas reguladoras do procedimento administrativo, do Território de Macau, encontram-se, em grande medida, carecidas de eficácia, não proporcionando ainda, respostas satisfatórias, a grande parte dos valores que devem enformar o moderno procedimento administrativo no que respeita às garantias do cliente da administração.
A esta deficiência, acresce um outro defeito: a não atendibilidade às particulares exigências sentidas pela especificidade dum Território, que «escreve» em duas línguas e fala em três, ou, ainda, a grande distância que separa o modelo administrativo português do modelo, a que, parte substancial da população, está habituada a relacionar-se.
10.1. Dos diplomas legais, actualmente reguladores do procedimento administrativo, no Território, destacam-se o Decreto-Lei n.o 23/85/M, de 23 de Março, relativo ao regime jurídico dos actos administrativos, o Decreto-Lei n.o 85/84/M, de 11 de Agosto, que estabelece as bases gerais da estrutura orgânica da Administração Pública de Macau e o Decreto-Lei n.o 85/89/M, de 21 de Dezembro.
Além dos citados diplomas, numerosos outros, regulam fragmentariamente o direito administrativo procedimental, assiste-se ainda, a uma grande variedade de tipos de fonte normativa, aos uso e abuso de praxes administrativas (várias delas claramente me dessintonia coma eficiência e protecção dos clientes da administração), e, por último, é patente, no Território, a dificuldade de articulação entre as variadas fontes, de Macau e de Portugal, maxime, no que respeita a eventuais revogações tácitas.
10.2. Não nos parece possível negar a aplicabilidade ao Território, dos princípios fundamentais expressos na Constituição Portuguesa, relativos aos direitos e garantias dos particulares19, não se pode questionar, ainda, a exigência legítima de uma Administração eficiente, célere e desburocratizada.
10.3. Importância acrescida, assume o princípio da participação dos interessados, nas decisões que a eles respeitem. Se esta garantia, deve ser, já, considerada inarredável, do regime do procedimento administrativo na sua fase actual de evolução, no ordenamento jurídico de Macau, mais acuidade ganha a necessidade de consagração normativa. A maioria dos administrados que, em Macau, se relacionam com a Administração Pública, trazem consigo uma tradição milenar, de auscultação e participação, face às decisões a tomar e, em acatar, sem mais, da decisão já tomada.
10.4. Referência importante à necessária, utilização de duas línguas escritas, português e chinês, em todo o procedimento administrativo, e no procedimento administrativo oral, eventualmente três línguas, português, cantonense e mandarim; a esta questão devem ser dispensadas normas que regulem a sua utilização e, o seu valor relativo, entre outras questões.
10.5. De referir ainda, a enorme carência que se verifica na prestação de informação aos administrados, no decorrer de procedimentos a eles respeitantes, ainda, o desconhecimento quase generalizado das garantias que lhes assistem.
11. Sendo patente a necessidade de reforma do procedimento administrativo e, sendo elevadas as vantagens da codificação deste, Macau, deverá pois, promover a reforma do procedimento administrativo e, consolidar essa reforma num código que, consagre os princípios expressos infra e, com a dimensão também aqui expressa.
11.1 Além das razões aduzidas, em favor da codificação do procedimento administrativo, no caso presente de Macau, devemos acrescentar, em reforço da codificação, duas razões: uma primeira, prende-se com a função que o «código» tem desempenhado em Macau, aqui, as leis sob a forma de código são elevadas a um nível, de fonte de direito, «mais alto» e, encarados como os «manuais de direito», passe a expressão.
Uma outra razão, respeita ao movimento codificador que se verifica na República Popular da China, indo pois Macau, ao encontro de uma das grandes linhas de política legislativa, da potência que irá assumir futuramente o exercício da soberania sobre Macau.
E, se não podemos falar da construção de um Estado de Direito, em Macau, podemos, contudo, construir um «Território, ou, Região Administrativa Especial de Direito».
Notas
1 Sérvulo Correia, em «Noções de direito administrativo», I Lisboa, pág. 382.
2 Neste sentido, Jean Rivero, em «Direito Administrativo», Almedina, 1981, pág. 247.
3 Continuam os exemplos significativos da utilização desta expressão, entre outros: Marcello Caetano, em «Manual de Direito Administrativo», Coimbra Editora, 2.a ediç., págs. 1289 e seguintes; Osvaldo Gomes, em «Fundamentação do Acto Administrativo», Coimbra Editora, 2.a ediç., 1981, págs. 10 e seguintes; Rui Machete, em «Contribuições para o Estudo das Relações entre o Processo Administrativo Gracioso e Contencioso», in Ciência e Técnica Fiscal, n.o 25, 1969, págs. 7 e seguintes.
4 Assim, Rogério Enrhardt Soares em, «A propósito dum projecto legislativo: o chamado Código do Processo Administrativo Gracioso», in Revista de Legislação e Jurisprudência., ano 115 números 3694, 3695, 3699, 3703 e outros.
5 Em ob. cit., n.o 3703, pág. 297.
6 Assim, já, a versão de 1989, da responsabilidade do professor Freitas do Amaral, do projecto que visa a codificação da matéria, acolhe a expressão «Código do Procedimento Administrativo». E, não nos esqueçamos, a Constituição Portuguesa, no n.o 4 do seu artigo n.o 267.o, utiliza a expressão «processamento», sem dúvida, mais próxima desta, do que da do processo administrativo gracioso.
7 Assim, a «Ley de Procedimiento Administrativo», de 1958, por oposição à «Ley reguladora da jurisdiccion contecioso-administrativa», de 1956.
8 A estas duas exigências colocadas à Administração do pós II Guerra Mundial, eficiência e respeito pelos interesses particulares, deve juntar-se uma outra, mais recente a participação dos administrados.
9 Em «Tratado de Derecho Administrativo», vol. I, 11.a ediç., Tecnos, pág. 441.
10 A exemplo do que se verifica na generalidade do Direito Administrativo.
11 Alain Mescheriakoff em, «L’égalité, équité, les avatars de la légitimité administrative, les cas français», in «International Review of Administrative Sciences», vol. 56 – 1990, pág. 369.
12 Alain Mescheriakoff em ob. cit., pág. 274 a 376, propõe a designação «legitimidade-equidade», para caracterizar a nova legitimidade administrativa, sucessora da legitimidade-eficácia, apontando a grande relevância nesta alteração, do procedimento administrativo que, caracteriza como estando sujeito a três grandes princípios: o princípio do contraditório, o princípio da informação recíproca e, o princípio da igualdade das relações administração-administrado. Ver ainda, Luís F. Colaço Antunes em «A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo – Para uma Legitimação Procedimental», Almedina, 1989, pág. 80 e 81.
13 Georges Langrod em «La Codification de la procedure administratif non contentieuse em Alemagne Féderale», in La Revue Administrative, Paris, 30, 1977, pág. 71; G. Gaudi em «La Codificazione della procedura amministrativa non contenziosa nella Germania Federale», in Revista Trimestrale di Scienzia della Ammninistrazione», Milano, 24, 1977, pág. 485 e segs.
14 Este Código está dividido em 7 títulos, um título preliminar relativo ao âmbito da sua aplicação, seguido dos títulos referentes a órgãos administrativos, interessados, actuação administrativa, Procedimento, Revisão dos actos em via administrativa e, procedimentos especiais.
15 De referir a vincada influência do Código Austríaco, em vários dos Códigos adoptados por estes países, com particular relevo para a Jugoslávia (datados de 1931 e 1937), Polónia (datados de 1928 e 1960) e Checoslováquia (datados de 1928 e 1955), antes mesmo, da génese marxista influenciar estes países.
16 Em ob. cit. pág. 71.
17 Para maiores desenvolvimentos ver, Georges Langrod, ob. cit., págs. 71 a 74.
18 Para uma visão crítica, ver, Rogério E. Soares, ob. cit.
19 Parte deste grupo de direitos fundamentais, serão análogos aos Direitos, Liberdades e Garantias. Sobre a aplicabilidade, ver, Vitalino Canas em «Relações entre o ordenamento constitucional português e o ordenamento jurídico do Território de Macau», in Revista jurídica de Macau, vol. I, 1988, pág. 32 e segs. e, ainda, Jorge Costa Oliveira, em «Lei de Imprensa – Parecer», GML, Macau, não publicado, 1990, pág. 71 e segs.
* Paulo Cardinal, jurista do Gabinete para a Modernização Legislativa
Artigo publicado na edição de «O Direito» de Novembro de 1990