TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA
Processo n.º 1/2001
ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
O Ex.mo Procurador-Adjunto, junto do Tribunal de Segunda Instância, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, para este Tribunal de Última Instância, do Acórdão de 21.9.2000, do Tribunal de Segunda Instância, no Processo n.º 132/2000, invocando que este Acórdão estava em oposição, sobre a mesma questão de direito, com o Acórdão do Tribunal Superior de Justiça, de 30.9.98, no Processo n.º 911, publicado na Jurisprudência, 1998, Tomo II, p. 473 e segs.
Por Acórdão de 17 de Janeiro de 2001, deste Tribunal de Última Instância, foi reconhecida a existência da referida oposição e determinou-se o prosseguimento do recurso.
A Ex.ma Procuradora-Adjunta, nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:
1 – No seu acórdão proferido em 30-09-1998 e no Processo n.º 911 o Tribunal Superior de Justiça decidiu o seguinte:
“O impedimento da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do Código de Processo Penal reporta-se ao depoimento, sob juramento, como testemunha de qualquer arguido no mesmo processo ou em processo conexo por forma a incriminar ou ilibar o co-arguido.
Nada impede que no âmbito do interrogatório do arguido sejam colocadas questões referentes à actuação do co-arguido ou de arguido em processo conexo.
Essas respostas podem, em conjunto com outros elementos de prova, fundar as respostas à matéria de facto.”
“Daí que não possa afirmar-se ter havido utilização de meio de prova proibida.”
“Tratando-se de crime de tráfico de estupefacientes, o art.º 18.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28 de Janeiro sempre autoriza que o arguido seja interrogado sobre a conduta de outro arguido e que esse interrogatório contribua para o culpabilizar.”
2 – No acórdão do Tribunal de Segunda Instância, proferido em 21-09-2000 e no Processo n.º 132/2000, foi decidido o contrário:
“Os co-arguidos não podem testemunhar uns relativamente aos outros dentro do mesmo processo ou em processo conexo em caso de co-arguição e nos limites desta.
Considerar na motivação da convicção do tribunal declarações de co-arguidos para fazerem prova contra outros é uma forma ínvia de as acolher como depoimento, sendo por isso um meio de prova proibida, gerador de nulidade.”
3 – Verifica-se assim que, sobre a mesma questão de direito, os referidos acórdãos decidiram em sentido contrário, existindo portanto oposição relevante entre eles.
4 – O art.º 120.º n.º 1, al. a) do CPPM visa proteger os próprios arguidos, proibindo que, no processo em que assumem essa qualidade, sejam vinculados aos deveres decorrentes da qualidade de testemunha – nomeadamente, o de não poder recusar-se a testemunhar, de prestar juramento e responder com verdade às perguntas que lhes forem dirigidas (art.os 118.º e 119.º do CPPM).
5 – No caso de testemunha, esta tem que prestar juramento e responder com verdade às perguntas dirigidas a ela, enquanto o arguido não presta juramento e é informado que tem direito a prestar declarações, não sendo obrigado a fazê-lo e muito menos com verdade, e não há qualquer consequência desfavorável no caso de silêncio.
6 – Se o arguido quiser prestar declarações, é evidente que as mesmas possam dizer respeito à matéria de facto relacionada não apenas com ele próprio mas também com co-arguido.
7 – O art.º 120.º n.º 1, al. a) do CPPM não permite que os co-arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes sejam tomado depoimento sob juramento.
8 – No entanto, tal norma não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo.
9 – Estas são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc…
10 – E não é “processualmente correcto pretender equiparar um testemunho, que lhes está legalmente vedado, com as declarações que podem fazer, por direito próprio, quando o queiram fazer, para daí se tentar extrair a conclusão errada de que estas últimas correspondem a um meio proibido de prova.”
11 – E a lei não proíbe que o tribunal, ao apreciar a prova produzida, que inclui as referidas declarações, as tenha em conta para formar a sua convicção.
12 – Não faria sentido permitir ao arguido produzir prova apenas nas fases de investigação e inquérito e não também na fase de julgamento.
13 – Naturalmente, a credibilidade e a valoração das mesmas, no uso da faculdade concedida pelo art.º 114.º do CPPM (princípio da livre apreciação da prova) dependerão necessariamente dos demais elementos de prova produzidos também na audiência.
14 – Assim, é de concluir que as declarações do co-arguido não devem ser consideradas como prova proibida, podendo fundamentar, conjuntamente com outros elementos constantes dos autos, a convicção do tribunal.
15 – Ao decidir em sentido contrário, o douto acórdão recorrido violou o disposto no art.º 120.º n.º 1, al. a) do CPPM.
Pelo exposto, deve, para fixação de jurisprudência, decidir-se que:
“O art.º 120.º n.º 1, al. a) do CPPM apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos, como testemunhas, uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os co-arguidos possam prestar declarações, nessa qualidade, ainda que contra outros arguidos, no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento da audiência.
Tais declarações podem ser consideradas para fundamentar, conjuntamente com outros meios de prova, a convicção do tribunal, não constituindo um meio proibido de prova.”
II – A interpretação do art. 120.º do Código de Processo Penal
Corridos os vistos legais a todos os juízes que constituem o Tribunal, nos termos do n.º 2, do art. 46.º da Lei de Bases da Organização Judiciária, aprovada pela Lei n.º 9/1999, de 20.12, para o efeito de fixação de jurisprudência, cumpre apreciar e decidir, já que é de manter o Acórdão de 17 de Janeiro de 2001, que decidiu haver oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.
Trata-se de saber se o art. 120.º do Código de Processo Penal permite que, em audiência de julgamento, um arguido preste declarações sobre factos imputados a co-arguido e se o tribunal pode utilizar tais declarações para culpabilizar este, ou para o favorecer, ou seja, se o tribunal pode fundar a sua decisão quanto aos factos praticados por um arguido nas declarações produzidas por outro arguido no mesmo processo.
A resposta não pode deixar de ser positiva.
Vejamos porquê.
O art. 120.º do Código de Processo Penal, inserido num capítulo dedicado à prova testemunhal, estabelece os impedimentos para se ser testemunha. Dispõe o n.º 1, que:
“1. Estão impedidos de depor como testemunhas:
a) O arguido e o co-arguido no mesmo processo ou em processo conexo, enquanto mantiverem aquela qualidade;
b) A pessoa que se tiver constituído assistente, a partir do momento da constituição;
c) A parte civil”.
Aparentemente, o que esta norma impede é que um arguido seja testemunha no processo em que é arguido ou em processo conexo.
Mas não impede que um arguido preste declarações como tal, isto é, como arguido no processo e na respectiva audiência de julgamento. Trata-se de uma evidência, que resulta do disposto nos arts. 127.º e segs., 324.º e 342.º do Código de Processo Penal, entre outros.
Identicamente, o assistente e a parte civil estão impedidos de depor como testemunhas [art. 120.º, n.º 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal]. Mas podem depor nas qualidades de assistente e de parte civil, ficam sujeitos ao dever de verdade, mas não prestam juramento (art. 131.º, n.os 1, 2 e 4 do mesmo diploma legal).
E, paralelamente, o que o art. 120.º, n.º 1 e os arts. 112.º e 113.º do Código de Processo Penal não permitem é que o tribunal utilize declarações produzidas por um arguido, como testemunha, para culpabilizar co-arguido no mesmo processo ou em processo conexo.
Mas parece nada obstar a que o tribunal funde a sua convicção sobre factos praticados por arguido em declarações feitas por outro co-arguido, nesta qualidade de arguido, no mesmo processo ou em processo conexo.
Mas importa aprofundar estas questões, para se poder concluir se a interpretação literal das normas referidas condiz com a interpretação racional ou teleológica das mesmas.
O Código Civil português de 1867, o Código Civil de Seabra, definia, no art. 2404.º, a prova como:
” … a demonstração da verdade dos factos alegados em juízo”.
O Código Civil vigente também fornece um conceito de prova, em atenção à função que elas desempenham. Dispõe-se no art. 334.º que:
“As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”.
Nos arts. 115.º e seg. do Código de Processo Penal estabelecem-se os meios de prova: prova testemunhal, declarações do arguido, do assistente e da parte civil, prova por acareação, prova por reconhecimento, reconstituição do facto, prova pericial, prova documental.
CHIOVENDA1 definia os meios de prova como as fontes de que o juiz extrai os motivos da prova.
1 CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, tradução espanhola, tomo 3.º, p. 209, citado por ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, 3.ª ed., Coimbra, 1981, volume III, p. 239.
Pois bem, explicitando a lei e a doutrina, claramente, os meios de prova, regulamentando aquela, com pormenor, as regras a que obedece a sua produção, fixando os impedimentos, as imunidades e prerrogativas, tem de entender-se que quando o Código de Processo Penal, no art. 120.º, utiliza o vocábulo “testemunha” o faz no seu sentido técnico e próprio.
Isto, não só porque o intérprete tem de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n.º 3, do art. 8.º do Código Civil), como porque, quando a lei utiliza termos jurídicos, se deve partir do princípio que o faz com o sentido rigoroso e próprio.
Mas no caso em apreciação é de uma evidência cristalina que o art. 120.º do Código de Processo Penal se refere à prova testemunhal e não à prova por declarações do arguido. É que, como se disse, o art. 120.º está inserido no Capítulo I do Título II, do Livro III, que tem por epígrafe “Prova testemunhal” e os arts. 115.º a 126.º referem-se apenas à prova testemunhal, enquanto que os arts. 127.º a 130.º (inseridos noutro capítulo) respeitam à prova por declarações do arguido.
Ora, do art. 120.º, n.º 1, resulta que um arguido não pode prestar declarações como testemunha, mas dos arts. 127.º a 130.º, 324.º e 342.º do Código de Processo Penal, entre outros, transparece, com clareza, que o arguido pode prestar declarações como arguido, sendo um corolário do direito a ser julgado mediante um processo equitativo, a que se refere o n.º 3, do art. 6.º da Lei de Bases da Organização Judiciária.
Em bom rigor, o Acórdão recorrido não nega estas conclusões, mas sustenta que se um arguido não pode prestar declarações como testemunha, então estar a utilizar as suas declarações como arguido para fundamentar a condenação de co-arguido, isso representaria uma forma de defraudar a norma da alínea a), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo Penal. Na expressão do referido aresto, de 21.9.2000, “considerar na motivação da convicção do Tribunal declarações de co-arguidos para fazerem prova contra outros é uma forma ínvia de as acolher como depoimentos”, sendo por isso um meio de prova proibida, gerador de nulidade.
Mas não é assim. O douto Acórdão recorrido parte do princípio de que o impedimento de depor como testemunha, que a lei comina ao arguido, se destina a proteger os co-arguidos do mesmo processo ou de processo conexo.
Mas da lei, devidamente interpretada, o que ressalta é que o escopo da norma da alínea a), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo Penal, é a protecção do próprio arguido, como defende o Ministério Público, dado que o estatuto de arguido é muito mais favorável que o de testemunha, quando está em causa a imputação de um crime a determinado agente.
Efectivamente, a testemunha está obrigada a prestar juramento2 e a dizer a verdade3, sendo sancionada se o não fizer4, isto é, se recusar prestar juramento ou se prestar falsas declarações. A testemunha não pode recusar-se a depor, constituindo crime a recusa5.
2 Alínea b), do n.º 1, do art. 119.º do Código de Processo Penal.
3 Alínea d), do n.º 1, do art. 119.º do Código de Processo Penal.
4 Art. 324.º, n.os 1 e 3 do Código Penal e arts. 484.º, n.º 3 e 536.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
5 Art. 324.º, n.º 2, do Código Penal.
Por seu lado, o arguido não presta juramento6, não está obrigado a dizer a verdade7 e pode recusar prestar declarações8.
6 Art. 127.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
7 O que resulta, “a contrario”, da alínea b), do n.º 3, do art. 50.º do Código de Processo Penal (o arguido tem o dever de responder com verdade às perguntas feitas sobre a sua identidade e sobre os seus antecedentes criminais) e do facto de a lei não estabelecer qualquer sanção para o arguido que, prestando declarações sobre os factos que lhe forem imputados, falte à verdade (neste sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, 3.ª ed., Editorial Verbo, 1996, I vol., p. 277).
8 Alínea c), do n.º 1, do art. 50.º do Código de Processo Penal.
E a demonstração cabal de que a finalidade do impedimento da alínea a), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo Penal, é a protecção do próprio arguido e não dos co-arguidos, resulta do cotejo desta alínea com o n.º 2, do mesmo art. 120.º
Nos termos da alínea a), do n.º 1, do art. 120.º estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e o co-arguido no mesmo processo ou em processo conexo, isto é apensado9. Mas,
9 Art. 18.º do Código de Processo Penal.
“Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo podem depor como testemunhas, se nisso expressamente consentirem”10.
10 N.º 2 do art. 120.º do Código de Processo Penal.
Se estivesse em causa, no impedimento em questão, a protecção dos co-arguidos é manifesto que, mesmo em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo não deveriam poder depor como testemunhas, por identidade de razão com o impedimento que existe no mesmo processo.
Deste n.º 2, do art. 120.º, resulta que o impedimento do arguido em ser testemunha tem por fim a sua própria protecção: é que no mesmo processo, se fosse ouvido como testemunha, com os deveres inerentes a este estatuto, o arguido estaria desprotegido e fragilizado.
Mas já em caso de separação de processos, as suas declarações como testemunha não podem servir para o desfavorecer, pois não está a ser julgado. Por isso, a lei permite que o arguido seja testemunha neste caso, se nisso expressamente consentir.
Ora, concluindo-se, como é forçoso, que a finalidade do impedimento da alínea a), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo Penal, é a protecção do próprio arguido e não dos co-arguidos, deixa de ter qualquer fundamento a tese do Acórdão recorrido.
Por outro lado, estabelece o n.º 4, do art. 324.º, do mesmo Código que:
“Respondendo vários co-arguidos, o juiz que preside ao julgamento determina se devem ser ouvidos na presença uns dos outros; em caso de audição separada, o juiz, uma vez todos os arguidos ouvidos e regressados à audiência, dá-lhes resumidamente conhecimento, sob pena de nulidade, do que se tiver passado na sua ausência”.
O conhecimento que a lei impõe que o juiz dê ao arguido, das declarações prestadas pelos co-arguidos, na sua ausência, sob pena de nulidade, tem a finalidade de cada um poder exercer o direito de contraditar a matéria das restantes declarações.
Ora, esta norma não faria muito sentido se o tribunal não pudesse utilizar, como meio de prova, declarações de arguido contra co-arguido.
Outra norma que também careceria de sentido, a ser válida a tese do Acórdão recorrido, seria a do art. 132.º do Código de Processo Penal, na parte em que admite acareação entre co-arguidos.
A acareação consiste no confronto entre pessoas que prestaram declarações, quando existe oposição directa, acerca de determinado facto (art. 545.º do Código de Processo Civil), com vista ao “esclarecimento da verdade” (n.º 2, do art. 133.º do Código de Processo Penal).
Qual a lógica da possibilidade de acareação entre co-arguidos, se o tribunal não pudesse vir a utilizar o que resultasse de tal diligência?
De outra banda, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 112.º do Código de Processo Penal).
Ora, a lei processual de Macau, em nenhuma das proibições de prova se refere ao depoimento de co-arguido para proibir a valoração desse testemunho11.
11 Cfr. neste sentido, quanto a normas semelhantes do Direito português, TERESA PIZARRO BELEZA, “Tão amigos que nós éramos”, in Revista do Ministério Público, ano 19, Abr/Junho, 1998, n.º 74, p. 46.
Deste modo, tem de entender-se que o depoimento de arguido, em audiência de julgamento, na parte em que incrimine outro co-arguido no processo, está sujeito à regra geral do art. 114.º do Código de Processo Penal, da livre convicção do juiz12 :
12 Sem prejuízo da necessidade de corroboração por outros meios de prova e dos cuidados especiais na sua valoração, a apreciar caso a caso.
“Artigo 114.º
(Livre apreciação da prova)
Salvo disposição legal em contrário, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
A tese do Acórdão recorrido, se essa fosse a solução da lei, seria inovadora em termos de direito comparado, pois não temos conhecimento de sistema jurídico em que o tribunal não possa utilizar declarações de arguido para culpabilizar co-arguido13. Antes pelo contrário, o que é corrente é valorizar tais declarações quando permitam a incriminação de co-agentes, em termos de isentar de responsabilidade criminal ou atenuar especialmente a pena aos arguidos que prestem tal colaboração às entidades judiciárias.
13 Apesar de, como informa TERESA PIZARRO BELEZA, obra e local citados, nos direitos processuais penais italiano e inglês o depoimento de co-arguidos constituir uma excepção à regra da livre convicção do juiz.
Por isso é que, no Direito de Macau, nos crimes de tráfico de estupefacientes e de associação secreta, se o agente auxiliar na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis pode ver a sua pena livre ou especialmente atenuada ou beneficiar de isenção ou dispensa de pena, nos termos do n.º 2, do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28.1 e do art. 5.º da Lei n.º 6/97/M, de 30.7.
O Acórdão recorrido, de 21.9.2000, assegurou que “tais preceitos reportam-se à fase de investigação (auxílio “na recolha de provas”, “identificação”, “captura”, denúncia) que não à fase de julgamento”.
Mas, como acertadamente se reflectiu no Acórdão fundamento de 30.9.98, “não faria sentido permitir ao arguido produzir prova nas fases de investigação e inquérito e não pudesse, até em termos de ser garantido o contraditório, fazê-lo na fase de julgamento”.
A interpretação do art. 120.º do Código de Processo Penal a que damos a nossa adesão é também a acolhida por toda a jurisprudência portuguesa conhecida14 e pela generalidade da doutrina15, sobretudo da mais qualificada.
14 Cfr. MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, 11.ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1999, p. 334 e 335, a propósito de norma semelhante ao nosso art. 120.º do Código de Processo Penal, o art. 133.º do Código de Processo Penal português.
15 Com a excepção de RODRIGO SANTIAGO, “Reflexões sobre as declarações do arguido como meio de prova no Código de Processo Penal de 1987” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, n.º 1.
GERMANO MARQUES DA SILVA16 distingue claramente os estatutos de testemunha e de arguido, esclarecendo que:
16 GERMANO MARQUES DA SILVA, obra citada, II vol., 2.ª ed., p. 171 e 172.
” … o arguido está impedido de depor como testemunha no processo em que é arguido, mesmo relativamente a factos em que não é co-arguido…
II. Mesmo depondo na sua qualidade de arguido, o valor do seu depoimento relativamente aos co-arguidos suscita questões muito delicadas, exigindo uma especial ponderação por parte do julgador, tendo em conta que o arguido sobre a matéria do processo só responde se quiser, quando quiser e como quiser, podendo recusar-se a responder no todo ou em parte a quaisquer perguntas”.
Também TERESA PIZARRO BELEZA17 é clara na distinção mencionada e na negação de que o depoimento de co-arguido constitua um meio proibido de prova:
17 TEREZA PIZARRO BELEZA, obra citada, p. 45 e segs., particularmente a p. 46.
“Por outro lado, é fácil verificar que nenhuma das proibições de prova positivadas na nossa lei constitucional ou processual se refere expressamente ao depoimento de co-arguido, “arrependido” ou não, para proibir a valoração desse testemunho, sem mais. Ao contrário do Código de Processo Penal italiano (que expressamente trata a valoração do depoimento de co-arguido como uma excepção à regra da livre convicção – art. 192.º, n.º 3 do Código de Processo Penal italiano) e da lei inglesa (que tinha regras muito estritas nesta matéria, alteradas em 1994 com a nova lei sobre processo crime, mas sempre num sentido que em termos materiais se pode aproximar do regime italiano), o nosso Código de Processo Penal não determinou expressamente o valor a atribuir a este tipo de depoimento.
Nem o proibiu, nem lhe atribuiu valor “tarifado” – como aliás o não fez em geral, já o vimos.
Não se trata, portanto, como esta verificação torna porventura mais claro, de uma prova proibida no Direito português. Não estamos perante um meio de prova que seja, em abstracto, inutilizável pelo juiz”.
Conclui-se, assim, que o Tribunal, na audiência de julgamento, pode utilizar declarações de arguido, prestadas nesta qualidade, para incriminar ou culpabilizar co-arguido do mesmo processo ou de processo conexo (e, também, naturalmente, para o beneficiar).
III – Decisão
Face ao expendido:
a) Concedem provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público;
b) Revogam o Acórdão recorrido na parte em que este decidiu que “Considerar na motivação da convicção do tribunal declarações de co-arguidos para fazerem prova contra outros é uma forma ínvia de as acolher como depoimento, sendo por isso um meio de prova proibida, gerador de nulidade”;
c) Nos termos do art. 427.º do Código de Processo Penal, fixam a seguinte jurisprudência, obrigatória para os tribunais:
“O impedimento da alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do Código de Processo Penal refere-se ao depoimento como testemunha de qualquer arguido no mesmo processo ou em processo conexo, mas não obsta a que os arguidos prestem declarações, nesta qualidade, e a que o Tribunal utilize estas declarações para formar a sua convicção, ainda que contra co-arguidos, no âmbito do princípio da livre convicção“;
d) Determinam que sejam remetidos os autos ao Tribunal de Segunda Instância, para que este profira decisão de harmonia com a doutrina agora fixada (n.º 2, do art. 427.º do Código de Processo Penal);
e) Ordenam o cumprimento do disposto no art. 426.º do Código de Processo Penal.
Macau, 21 de Fevereiro de 2001.
Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator)
Sam Hou Fai
Chu Kin
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Publicado no BO n.º 11, I Série, de 12-03-2001
